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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二三二○號 　　上　訴　人　台灣省台中農田水利會 　　法定代理人　賴平雄 　　訴訟代理人　楊盤江律師 　　被 上訴 人　賴振擇 右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣 高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字二九九號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段第四八五號土地（下稱系爭土地），為 伊及訴外人賴致深、賴永建、賴永坤共有。第一審共同被告鄭永彬承攬上訴人進行水 溝整修工程，惟未經伊及其他共有人同意，竟於整修時將水溝中廢土放置於系爭土地 如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分面積○點○三七五公頃之土地上，致伊無法耕 作，自得請求除去侵害，返還土地。又系爭土地因受鄭永彬之侵害，無法耕作使用， 致伊受有二年可收益新台幣（下同）四萬元之損害，自得請求賠償等情。求為命上訴 人與鄭永彬連帶將系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積○點○三七五公頃上之土方除去， 回復原狀；給付伊四萬元及加算法定遲延利息之判決（被上訴人另請求交還土地部分 ，已受判決敗訴確定）。 上訴人則以：伊與鄭永彬間為承攬關係，系爭土地上之廢土，係承攬人鄭永彬所負責 經營之玉樹營造有限公司所棄置，與伊無涉，被上訴人請求伊負責，於法無據等語。 資為抗辯。 原審將第一審就被上訴人請求上訴人除去系爭如附圖所示Ｂ部分面積○點○三七五公 頃土地上之土方，回復原狀，並給付被上訴人三千五百元本息所為被上訴人敗訴判決 部分予以廢棄，改判如其所聲明，無非以：查，鄭永彬係承攬上訴人水溝整修之工程 ，為兩造不爭之事實。依民法第一百八十九條規定，承攬人因執行承攬事項，不法侵 害他人之權利者，定作人固不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，則 不在此限。經查，鄭永彬陳稱，伊均係依照上訴人指示而施工，而上訴人之監工鄭鎮 台，於施工期間有到場監工等語，是上訴人於鄭永彬傾倒廢土前應告知不能占用他人 土地，及告知上訴人界址，以防侵占他人土地傾倒廢土之情事發生，上訴人即有此注 意義務，却未注意，即為定作或指示有過失。復依農田水利會組織通則第十一條規定 ，農田水利會因興建或改善水利設施，而必需之工程用地應先向土地所有權人協議承 租或承購；第十二條規定，農田水利會辦理水利設施應先施行測量調查。由此可知上 訴人即有先行實施測量之義務，以免侵害他人權利，並告知鄭永彬不能侵害上訴人土 地之注意義務，乃上訴人怠於注意，亦有定作或指示之過失，自應與鄭永彬連帶賠償 ，將廢土土方除去，回復原狀。至兩造於八十四年三月十五日就此協調結論第一點為 圳邊填埋廢棄物部分，由承包商負責清除云云，並有協調紀錄為憑，惟稽諸該協調紀 錄僅約定限期將系爭土地上廢棄物部分，由承包商負責清除，並無對上訴人不予求償 之字句，且承攬人之鄭永彬迄未履行，被上訴人自得請求上訴人負損害賠償責任。再 者，系爭土地上種有五棵二十年之芒果樹，依台灣省頒農林作物補償費查估標準，上 揭芒果樹每棵應補償三千五百元，五棵共計得補償一萬七千五百元，被上訴人應有部 分為五分之一，是其得請求之損害賠償為三千五百元。至「所失利益」部分，被上訴 人迄未能舉證以實其說，自難採信。從而，被上訴人請求上訴人與鄭永彬連帶將系爭 土地上如附圖Ｂ部分所示面積○點○三七五公頃廢土土方除去，回復原狀，並給付伊 三千五百元本息部分，於法有據，應予准許等詞。為其判斷之基礎。 按民法第一百八十九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作 人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，所謂定作有 過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損 害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而 言。原審以上訴人應事先測量，並有告知鄭永彬不能侵害被上訴人土地之注意義務， 竟怠於注意，致侵害被上訴人之權利，因認上訴人有定作或指示之過失，惟如前所述 ，定作或指示之過失，係指二個不同要件之負責態樣，原審未詳加勾稽，泛言上訴人 有定作或指示之過失，即令上訴人負損害賠償，自欠允洽。又被上訴人係依民法第七 百六十七條之規定請求除去廢土土方，回復原狀（見一審卷五頁反面、六頁正面）， 則此部分上訴人與鄭永彬何以須負「連帶」責任，其法律依據何在，原審未說明其理 由，亦屬可議。復依兩造之協調紀錄所載：「㈠、圳邊填埋廢棄物部分，由承包商負 責清除，……㈣、包商清除廢棄物所經之道路，如有損害，應由包商恢復原狀，若未 恢復時，由水利會負責督辦」等語（見一審卷五一頁正、反面），兩造既約定清除廢 土部分由鄭永彬負責，縱鄭永彬未履行該約定，被上訴人似亦僅得請求其履行之問題 ，被上訴人得否再向上訴人請求清除廢土，則有再事研求之餘地。上訴論旨，指摘原 判決其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 四 日 Ｂ