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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二二九八號 　　上　訴　人　臺灣省政府住宅及都市發展處 　　法定代理人　林宗敏 　　訴訟代理人　林清源律師 　　被 上訴 人　賀來營造股份有限公司 　　法定代理人　趙正仁 　　被 上訴 人　華邦營造有限公司 　　法定代理人　林秀琴 　　被 上訴 人　林顯堂 右當事人間請求給付修補費等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十六日台灣 高等法院第二審判決（八十五年度上字第一○二五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人於提起第三審上訴後，其原法定代理人江清馦離職，由林宗敏繼任，茲林 宗敏聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。 次查本件上訴人主張：伊於民國（下同）八十年二月二十五日，與被上訴人賀來營造 股份有限公司（下稱賀來公司）訂立工程契約，由賀來公司承攬台北水○○○區○○ ○○道系統工程新烏地管線工程（六標），被上訴人華邦營造有限公司（下稱華邦公 司）及訴外人磊庭營造有限公司（下稱磊庭公司）則擔任保證人，保證工程契約之履 行。嗣於八十四年間，伊發現被上訴人賀來公司承製之工程出現管線裂損、錯開及破 裂等瑕疵，乃於八十四年七月十五日，以都衛字第二九二八號函知賀來公司修繕，賀 來公司卻遷移不明，嗣再於八十四年八月六日，以存證信函通知賀來公司及華邦公司 與磊庭公司，均置之不理。伊乃依契約書規定，代為鳩工修繕，共支付修繕費新台幣 （下同）六十七萬六千三百元，扣除被上訴人賀來公司之保固款八萬三千七百一十七 元後，尚有五十九萬二千五百八十三元之損害，依兩造間工程契約第十九條規定，被 上訴人賀來公司及華邦公司應予賠償。至於保證人磊庭公司之登記營業事項並不包括 保證業務，故其保證責任應由其公司代表人即被上訴人林顯堂負責等情，求為命被上 訴人連帶給付五十九萬二千五百八十三元並加給法定遲延利息之判決。 被上訴人賀來公司則以：上訴人所稱通知工程瑕疵之公函及請求修繕之公函，伊均未 收到，且本件工程保固期間已經屆滿。況依兩造契約第十九條約定，如有損害應由雙 方共同查明，非可由上訴人一方決定，本件工程所用材料均係上訴人指定之品牌，並 按上訴人指示之標準、規格及圖說等施工，完工後並請專業人員測試，結果均符合契 約規定，始完成驗收，並無瑕疵。上訴人所謂修補費用亦為上訴人自行估算，伊否認 其真正。被上訴人林顯堂則以：磊庭公司章程第十五條規定，有關同業對外保證事項 亦係公司之營業項目，故上訴人以被上訴人應自負連帶保證責任，顯有未當各等語， 資為抗辯。 原審依審理之結果，以：上訴人將系爭工程交由被上訴人賀來公司承攬，並由被上訴 人華邦公司及磊庭公司出具保證書，擔任保證人。嗣賀來公司已依約完成該工程等事 實，業據其提出工程合約書、契約保證書為證，且為被上訴人賀來公司及林顯堂所不 爭執，堪信為真實。上訴人主張因被上訴人賀來公司所承製之工程出現管線裂損、錯 開及破裂等瑕疵，經通知修繕均置之不理，乃代為鳩工修繕，被上訴人自應連帶賠償 所支付修繕費云云。按民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當 之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前 項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內 修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承 製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本 完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修 補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結 論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則 。查系爭工程契約第十九條規定：「在保固期間內，倘有工程一部或全部走動、裂損 、坍塌，或發生其他損壞時，經查明係由乙方（指承攬人）工作不良、材料不佳所致 者，應由乙方照圖樣負責於期內無價修復。如延不照辦，甲方得動用保固金代為修復 ，並按民法第四九三條辦理。」該項約定之精神，與民法第四百九十三條規定相同。 故上訴人依契約第十九條請求其承攬人即被上訴人賀來公司賠償修補費用時，須查明 確係被上訴人賀來公司工作不良、材料不佳所致，且須被上訴人賀來公司有經上訴人 定期催告而不為修補之情事，始足當之。查上訴人於八十四年七月十五日通知賀來公 司修補瑕疵之信函，並未寄達賀來公司，有載明「查無此公司」之退郵信封一件附卷 可證。按依民法第九十五條第一項規定，非對話之意思表示以意思表示達到相對人時 發生效力。該項修補之通知自以到達賀來公司才能發生意思表示達到之效力。由於上 訴人通知瑕疵之信函未能寄達被上訴人賀來公司，故無從認為上訴人已盡其瑕疵之請 求修補義務。至於賀來公司遷移未辦理公司章程變更登記，以致該通知不能以郵寄之 方式送達，惟依民法第九十七條規定，因該項不能送達非可歸責於上訴人所致，亦僅 發生上訴人得向法院請求准予公示送達之效果而已。另依台灣省政府住宅及都市發展 局投標須知補充規定第十七條第七款，承包商廠址遷移須檢附證件申請書，被上訴人 賀來公司雖違反上開規定，然均不能因此免除上訴人應先行請求承攬人修補之義務。 是上訴人既未能舉證證明被上訴人賀來公司確未於上訴人所定期限內修補瑕疵，又未 證明確係被上訴人賀來公司工作不良、材料不佳所致，依前開說明，上訴人自無從更 依該條項請求被上訴人賀來公司償還上訴人自行鳩工修補之費用。而主債務人即賀來 公司對於上訴人既不負償還修補費用之債務，則上訴人訴請連帶保證人華邦公司及林 顯堂連帶給付修補費，亦屬無據。並說明兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果 無影響，毋庸逐一論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於 法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，謂其修補通知賀來公司已合法送達云云，並就原 審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理 由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日 Ｚ