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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一七二五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　劉榮村律師 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求撤銷抵押權設定行為等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十 九日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第二五九號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十七年七月八日仍對第一審共同被告陳延國有新台幣（ 下同）一百九十八萬七千元之借款債權。嗣陳延國所有坐落嘉義縣太保市○○段過溝 小段七七一號土地經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以八十八年度執字第一一九 五號為強制執行後，伊復於八十八年五月二十五日受讓訴外人魏清和對陳延國就上開 土地所設定本金最高限額七百萬元第四順位抵押債權二分之一，並發見陳延國就該土 地於八十七年七月二十八日所設定之本金最高限額四百萬元第三順位抵押權登記（下 稱系爭抵押權），係先有債權後陳某週轉不靈，始應被上訴人要求再為設定，屬一無 對價關係有害及伊債權之無償行為，縱為有償行為，被上訴人及陳延國亦均知其有害 及其他債權人，伊得依法聲請撤銷。又上開執行事件業經執行拍賣作成分配表，系爭 抵押權並已實施而塗銷，被上訴人因實施該抵押權就拍定價金有四百萬元優先受償之 抵押債權自亦不存在，伊對之有提起確認之訴之法律上利益等情，爰依民法第二百四 十四條第一、二項之規定，求為撤銷陳延國與被上訴人間所為之系爭抵押權設定行為 ，並確認被上訴人就上開強制執行事件拍定價金之抵押債權四百萬元優先受償權不存 在之判決（按：第一審除判決系爭抵押權設定行為應予撤銷外，其餘判決上訴人敗訴 ，兩造分就其敗訴部分提起上訴。另第一審共同被告陳延國就其敗訴部分未據聲明不 服）。 被上訴人則以：系爭抵押權為八十七年七月二十八日設定登記，上訴人主張之上述抵 押債權並未成立，且該抵押權既得擔保將來可能發生之債權，當屬有償行為，上訴人 不得依法聲請撤銷。況當時陳延國之財產尚足以清償上訴人之債權，伊與陳延國間之 系爭抵押權應未害及上訴人之債權等語，資為抗辯。 原審將第一審原命被上訴人就系爭抵押權設定行為應予撤銷部分之判決廢棄，改判決 駁回上訴人之上訴；並維持第一審所為上訴人其餘敗訴部分之判決，駁回其上訴，無 非以：本件上訴人主張陳延國負欠其一百九十八萬七千元借款債務暨其自訴外人魏清 和受讓上述第四順位抵押債權二分之一並已生債權移轉效力及被上訴人與陳延國間就 上開土地訂有系爭抵押權設定契約且於八十七年七月二十八日辦妥登記等事實，已據 其提出支付命令、土地登記謄本、抵押權設定契約書及讓與證書等件為證，固堪信為 真實。惟查被上訴人於八十六年三月間即借與陳延國二百萬元，由陳某以上述土地設 定第二順位抵押權與被上訴人指定之人即其母蔡黃桂花名義登記，嗣陳延國又於同年 四月十三日陸續向被上訴人借貸四百萬元，雙方口頭約定再設定第三順位之系爭抵押 權，並於翌日將該土地所有權狀交與被上訴人保管，迨至八十七年七月間被上訴人持 有陳某客票因不獲兌現始於同月二十八日補辦該抵押權登記，此情業經證人魏清和、 郭漢周及被上訴人之夫施錦池分證屬實，復有本票及借據為憑，堪認系爭抵押權債權 ，被上訴人與陳延國間於債權存在當時，雙方已就抵押權設定互相同意，參照本院七 十年台上字第四五三號判例意旨，該抵押權設定，應屬有償行為。其次，依嘉義地院 上述執行事件所作成之分配表所載，除第一、二順位抵押權各受償二百五十萬元及二 百萬元本息外，拍賣價金尚有三百九十九萬一千一百零五元未予分配，而上訴人受讓 魏清和之第四順位抵押債權二分之一，實際債權額祇為五百萬元之一半即二百五十萬 元，具見上訴人對陳延國之原有一百九十八萬七千元普通債權，不論系爭抵押權是否 被撤銷，對該普通債權均無實益，已難謂無欠缺權利保護之要件。且就魏清和上開第 四順位抵押權設定之情形而論，其抵押權登記日係在系爭抵押權之後，應可推定被上 訴人與陳延國為系爭抵押權設定時，並無損害尚未設定第四順位抵押權之魏清和債權 ，上訴人復未舉證證明魏某於系爭抵押權設定時其抵押債權受有何損害，上訴人援引 撤銷訴權聲請撤銷系爭有償之抵押權設定行為，顯不合民法第二百四十四條第二項之 規定，其受讓魏清和二分之一抵押債權及其原有普通債權，自無被侵害之危險而有受 確認判決之法律上利益。從而，上訴人本於民法第二百四十四條第一、二項規定，訴 請撤銷被上訴人就系爭抵押權之設定行為，並確認被上訴人就上開執行事件拍定價金 之抵押債權四百萬元優先受償權不存在，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎 。 按債權人依民法第二百四十四條第一、二項行使其撤銷訴權，如所請求撤銷之行為係 雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，否則其當事人適格即有欠缺。本件上訴 人起訴時既列被上訴人及陳延國為共同被告，並依民法第二百四十四條第一、二項規 定行使撤銷訴權，聲請撤銷系爭抵押權設定行為，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人 ，為必須合一確定。原審對被上訴人就該部分提起第二審上訴，未注及民事訴訟法第 五十六條第一項其上訴之效力應及於未提起上訴之同造陳延國之規定，並列陳延國為 上訴人併予審判，在程序上已難謂為適法。其次，上訴人於原審曾主張稱：「證人郭 漢周證言僅提及施錦池片面有跟陳延國說要借錢就要設定，並未有雙方所謂口頭約定 之事」「所有權狀放在被上訴人處並不表示有設定抵押之合意，因被上訴人設定二百 萬元抵押後，為免債務人再設定抵押故有留置權狀之必要，且通常債權人為節稅常留 置債務人權狀而不為抵押設定」各等語（分見原審卷一０九、一一０頁），似與被上 訴人及陳延國之妻張秀敏二人於另案詐欺案件檢察官偵查時分別證稱：「他（陳延國 ）設定之前一年跟我借四百多萬元，後來沒錢還我，所以才設定抵押權，票還給他了 」、「那是以前跟人家借錢，後來我信用不好，人家才拿去重新設定抵押」云云（分 見一審卷七四、七七、八一頁）並無扞格。原審對於上訴人此項重要之攻擊方法，恝 置未論，遽認系爭抵押權之設定乃被上訴人對陳延國之債權存在當時，雙方就抵押權 之設定已為互相同意之有償行為，未免速斷。且依上開嘉義地院執行事件分配表所載 ，扣除執行費及第一、二順位抵押債權受償後，既有三百九十九萬一千一百零五元之 拍賣價金尚待分配，而原審復認定上訴人於八十七年七月八日對陳延國有一百九十八 萬七千元借款債權並於事後受讓魏清和對陳某之二百五十萬元抵押債權，似見系爭抵 押權之設定有害及於上訴人上述普通債權。果爾，則能否因之逕認不論系爭抵押權是 否被撤銷對該普通債權均無實益而謂上訴人不備該權利保護之要件，亦非無疑。原審 未遑詳為調查審認系爭抵押權之設定是否有害及上訴人上述普通債權及受讓之抵押債 權，徒以上開理由遽為上訴人不利之論斷，尤有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當 ，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 顏 南 全 法官 蘇 達 志 法官 許 澍 林 法官 葉 勝 利 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日