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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二六九四號 　　上　訴　人　全盈隆建設股份有限公司 　　法定代理人　陳益烈 　　訴訟代理人　張泰昌律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十二日台灣高等 法院第二審判決（九十年度上字第一○八六號），提起上訴，本院判決如左： 　　主　文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 　　理　由 本件被上訴人主張：上訴人於預售其在台北縣汐止市所擬興建之「東帝士白雲山莊」 （下稱白雲山莊）時，曾出示該山莊將提供社區巴士、高爾夫果嶺、奧運規格室內溫 水游泳池、男女三溫暖等七千坪休閒俱樂部設施（下稱系爭休閒設施）之相關資料圖 說。伊因見其所提供之休閒設施完善，有別於一般集合式住宅，符合全家所需，乃於 民國八十五年一月十六日以新台幣（下同）四百五十五萬元、五百七十萬元之價格， 向上訴人預購白雲山莊Ｃ棟二樓、Ｃ棟二樓房屋及其坐落之土地（下稱系爭房地 ），並已依約繳付價金共二百零五萬元。嗣白雲山莊雖已興建完成、領得使用執照， 然大部分系爭休閒設施迄未施作，已施作部分亦與原設計不符，顯見上訴人之給付不 符債之本旨，屬不完全給付；又系爭休閒設施絕大部分未完成施作，其瑕疵重大且無 法補正，伊均得類推適用民法第二百五十六條及依同法第三百五十九條之規定，解除 系爭房地買賣契約。另因上訴人違法於地下層擅自拆除牆壁擴大使用面積，迄未改善 ，復未提出安全鑑定，有違債之本旨而為給付不能，伊亦得據以解除該契約。伊既已 於八十九年六月二十日向上訴人為解除系爭房地買賣契約之意思表示，爰依民法第二 百五十九條第一、二款之規定，求為命上訴人返還其所受領價金二百零五萬元及自起 訴狀繕本送達翌日（八十九年九月八日）起加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：系爭休閒設施中之俱樂部部分，係伊優惠被上訴人免繳入會費、年費及 月費者，屬附贈性質，與系爭房地買賣契約各自獨立，非屬原契約之一部分，被上訴 人自不得據此主張伊有違反買賣契約之情事。況該俱樂部設施已完成大部分項目，其 餘項目之興建仍持續進行中，被上訴人謂伊未施作該設施，即與事實不符。至法定空 地上之遊憩設施部分，伊依系爭買賣契約書第十三條第二項約定，原有主導規劃、變 更設計之權。伊已盡量依原始設計施作，所為之變更設計，均有利於全體住戶，花費 之建築成本更遠高於原始設計，即見伊所履行之義務高於廣告內容，自無影響系爭房 地價值及供居住效用之瑕疵，難認伊有違約行為，被上訴人解除契約，亦屬無理。又 白雲山莊經台灣省土木技師公會、台北縣政府工務局於九二一地震後鑑定、履勘結果 ，仍認建物結構安全無虞，被上訴人認伊已給付不能而解除契約，尤有未合等語，資 為抗辯。 原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，即命上訴人給付被上訴人二百零五萬元本 息，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人預售白雲山莊房地時之廣告，確曾載明：「五 ○○○坪中庭綠地七○○○坪休閒俱樂部設施。白雲山莊提供：社區巴士、高爾夫果 嶺、兒童主題館、健身房、保齡球館、男女三溫暖、托兒中心、韻律教室、柔道館、 五星級中西餐廳、奧運規格室內溫水游泳池、冰宮、迴力球場、戶外網球場、視聽中 心、咖啡廳交誼中心、撞球室……等二十餘項七仟坪休閒俱樂部設施」，有該廣告可 稽，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。依消費者保護法第二十二條及消費者保護法 施行細則第二十三條之規定可知，企業經營者刊登之廣告，屬「要約」之性質，而非 「要約引誘」，該廣告已成為兩造房地買賣契約之內容一部，系爭休閒設施之提供， 尚非上訴人所辯稱屬附贈性質之獨立契約。是白雲山莊既經完工數年，而系爭休閒設 施却迄未全部完成，參酌上訴人一再辯稱該休閒設施係另一獨立契約，其保有修正權 利等情，亦見上訴人已拒絕繼續完成廣告之內容。應認上訴人之給付不符兩造約定之 債務本旨，且該瑕疵已難予補正，為兼顧被上訴人之利益，避免其損失發生或擴大， 依八十八年四月二十一日修正前民法第二百二十七條之規定，應允許被上訴人提前主 張不完全給付之法律效果，並類推適用修正前民法第二百五十六條之規定，得解除系 爭房地買賣契約。其於解除系爭房地買賣契約後，依民法第二百五十九條第一、二款 之規定，請求上訴人返還已給付之價金二百零五萬元本息，為有理由，應予准許等詞 ，為其判斷之基礎。 按消費者保護法第二十二條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消 費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內 容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽 訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於 該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟 酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使 之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規 範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。本件上訴人一再抗辯其未與被 上訴人達成將系爭休閒設施廣告作為系爭房地買賣契約內容一部之意思表示合致等語 （見一審卷二四二、二四三頁，二審卷二四、二五、八八、八九頁），觀之系爭房地 買賣契約第二十條，已另就契約「附件」之內容詳為約定，上訴人之抗辯似非全無依 據。原審法院未先究明被上訴人是否因信賴上訴人提供之廣告而與之洽談訂約？或上 訴人於訂約時有無再以廣告之內容為說明、洽談，使之成為系爭房地買賣契約內容之 一部？甚或已將之排除於契約內容之外？竟逕依消費者保護法、消費者保護法施行細 則之規定，認定上訴人就系爭休閒設施之廣告為「要約」，且為兩造系爭房地買賣契 約內容之一部，揆諸首揭說明，即嫌速斷，並有適用法規不當之違法。上訴論旨，指 摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第二項，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　 十二 　　月　　 十八 　　日 最高法院民事第七庭 審判長法官　蘇　茂　秋 法官　蘇　達　志 法官　陳 碧　玉 法官　沈　方　維 法官　劉　延　村 右正本證明與原本無異 　　　　　 　　　書 記 官 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　 十二 　　月　　二十六　　日 Ｌ