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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二九四八號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　陳益軒律師 被 上訴 人　博大汽車股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　劉慧君律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十 五年四月四日台灣高等法院第二審判決（九十四年度勞上字第九 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求給付新台幣肆拾柒萬伍仟元本息之上 訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十年九月三日起任職被上訴人公司 ，擔任銷售大型巴士引擎及底盤工作，雙方約定每月報酬計底薪 、伙食津貼、銷售獎金等三項，每輛巴士銷售工作獎金為新台幣 （下同）九萬五千元，至九十二年十月三十一日被上訴人以「業 務性質變更、無適當工作可供安置」為由資遣伊，惟被上訴人未 給付資遣費及預告期間工資，伊於離職前六個月工資總額為一百 十五萬八千七百二十二元，加上被上訴人積欠伊之五輛巴士（下 稱系爭五輛巴士）銷售獎金四十七萬五千元，共一百六十三萬三 千七百二十二元，離職前六個月之平均工資計為二十七萬二千二 百八十七元，伊年資十二年二個月，依勞動基準法（下稱勞基法 ）第十七條規定計算，被上訴人應給付三百三十一萬二千八百二 十五元資遣費，扣除已給付之離職金六萬元，尚須給付三百二十 五萬二千八百二十五元資遣費，及前述積欠伊之銷售獎金四十七 萬五千元等情。爰依勞基法第十七條規定及兩造間之勞動契約， 減縮求為命被上訴人給付一百九十六萬六千四百六十元，及自資 遣生效日即九十二年十一月一日起算年息百分之五之利息之判決 （原審判命被上訴人給付十五萬零八百三十八元本息，而駁回上 訴人其餘上訴，被上訴人就命其給付部分因不得上訴，已告確定 ）。 被上訴人則以：伊並未資遣上訴人，上訴人係自行離職，伊在上 訴人離職證明書上記載「業務性質變更，無適當工作可供安置」 等語，係為配合上訴人請領就業保險失業給付。又兩造間之勞動 契約關係自八十七年三月一日起適用勞基法之規定，針對同法第 八十四條之二規定，兩造於九十一年九月二十六日協商，上訴人 在意思自由之狀態下簽署同意書同意九十一年九月三十日前之工 作年資，由伊一次作價三十一萬五千五百元給付，並放棄對伊在 此之前之工作年資主張與民事請求權，並自次日起重行起算工作 年資。縱有上訴人主張之意思表示不自由之狀態，逾民法第九十 三條規定之一年除斥期間後，始依民法第九十二條規定撤銷，自 不應准許。是其就九十一年九月三十日前之工作年資，已無資遣 費請求權。又儲蓄金係伊按上訴人之薪資一成提撥，並非自上訴 人薪資中扣取，而銷售獎金之發給與上訴人之勞務給付並無對價 關係，且無經常性，自不得計入平均工資中核算資遣費；況依伊 公司內部作業程序及「銷售獎金核發辦法（二００二）」（下稱 系爭銷售奬金辦法），銷售獎金之發放係以業務員完成交車及收 款手續為前提要件，上訴人在任職期間既未就系爭五輛巴士完成 交車收款之手續，自無權請求系爭五輛巴士之銷售獎金。而上訴 人離職前六個月平均工資應為每月三萬一千五百元（底薪加伙食 津貼），計算結果，上訴人所得請求之資遣費僅為三萬四千一百 二十五元，惟伊已給付上訴人六萬元之離職金，二者抵銷後，上 訴人已無權再向伊請求給付資遣費等語，資為抗辯 原審審理結果，以：查上訴人代表被上訴人與承達汽車實業股份 有限公司（下稱承達公司）訂定由承達公司向被上訴人買受三十 五輛18.410HOCL巴士底盤之預約單（下稱系爭預約單）附註欄記 載：「車輛到港後，六十天內須領完，逾期未領，博大（指被上 訴人）可轉賣他人」；其他約定欄第三項則明定：「購方（即承 達公司）於簽訂本合約書預付訂金後，經售方（即被上訴人）以 書面通知確定之交貨日期後，如七天內藉故不來提貨或不繳清貨 款時，售方得逕視購方違約，並終止合約，沒收購方已付之訂金 ，作為違約之賠償損失」。上開買賣巴士中之十五輛業已交付完 畢，上訴人亦已取得銷售奬金，而其餘二十輛陸續到港，於九十 二年九月一日全部到齊，惟承達公司未曾前往領取及交付價金， 被上訴人即於九十二年九月十八日傳真通知承達公司，謂其若於 同年月二十二日前，尚無法確定處理，將收回車輛另行處理，承 達公司負責人陳益勝於同年月二十二日傳真回覆被上訴人稱：「 進口MAN底盤八輛 開92又10/20 315萬×2台 開92又10/30 315萬 ×3台 開92又11/10 315萬×3台」，並簽發金額均為三百十五萬 元，發票日分別為九十二年十月二十日（二紙－原判決誤載為三 紙）、同年月三十一日（三紙－原判決誤載為二紙）、同年十一 月二十日（三紙）共八紙予被上訴人，惟上開八紙支票僅其中二 紙業經提示兌領。綜合證人即承達公司負責人陳益勝、被上訴人 公司總經理張塞麟、業務員孫偉倫之證述內容及陳益勝簽立之退 購申請書等情以觀，承達公司負責人陳益勝經被上訴人催促其完 成交付其餘二十輛車，承達公司僅願買下收受其中八輛車，惟為 被上訴人所不同意，依系爭預約單之約定，承達公司與被上訴人 間就上開車輛之買賣契約應逕為解除，嗣因阿囉哈客運股份有限 公司（下稱阿囉哈公司）願買下上述二十輛車，車體又須由承達 公司承作，阿囉哈公司遂同意將該二十輛車中之五輛轉售予承達 公司，而承達公司前所繳訂金充作五輛車款之一部，免受違約之 處罰，則承達公司所買入上開五輛車實際為阿囉哈公司所出售， 前揭退購申請書所載：「退購十五台……」及被上訴人開立系爭 五輛車之統一發票，無非係為付款方便而為縮短給付流程之措施 ，尚無礙於阿囉哈公司為系爭五輛巴士出賣人之認定。而系爭銷 售獎金辦法所定獎金發放之要件為「以現金或即期支票收回車款 者，於完成收款手續之次月全額發放；以期票支付車款者，須於 票款全部兌現後之次月全額發放」，查前揭二十輛巴士經承達公 司訂購後，並未依約完成交車、付款手續，被上訴人乃將該二十 輛巴士轉售予阿囉哈公司，阿囉哈公司再轉售其中五輛予承達公 司，系爭五輛巴士之交車、收款均非上訴人所為，上訴人雖曾完 成訂購程序，惟承達公司未依約給付價款，經被上訴人解除該部 分買賣契約，尚不符系爭銷售獎金辦法之發放要件，被上訴人拒 為發放，乃權利之正（原判決誤載為不）當行使，上訴人請求被 上訴人給付系爭五輛巴士之銷售獎金四十七萬五千元，洵屬無據 ，不應准許。次查，被上訴人係經營汽車及其零件買賣及汽車保 養修理業務，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）函釋，事業單 位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多 者認定其行業。而被上訴人自八十四年起迄九十二年止，同年度 汽車銷貨收入遠較汽車保養修理收入為多，足認其營業主要產值 為汽車銷售業，依勞委會公告，兩造間勞動契約關係自八十七年 三月一日起適用勞基法，復為兩造所不爭執。而於八十七年二月 二十八日前，汽車零售業並無可資適用之勞動法令以計算資遣費 ，上訴人復未舉證被上訴人訂有勞工退休金計算之工作規則，或 兩造曾有協商之依據。則上訴人自八十年九月三日起至八十七年 二月二十八日前之工作年資，依勞基法第八十四條之二規定，自 不能依勞基法計算。又兩造於九十一年九月二十六日協商，上訴 人親自簽名蓋章之同意書載明「……現因博大汽車公司將正式依 勞基法規定，提撥勞工退休準備金至勞退專戶，經協商後，本人 同意勞工退休之工作年資計算方式如下……本人同意於博大汽 車公司履行前條款之金額給付後，勞工退休之工作年資自九十一 年十月一日開始起算，並拋棄對博大汽車公司自到職日起至九十 一年九月三十日止之所有工作年資之主張及所有民事請求權」等 語，上訴人簽立前，並非不瞭解該同意書之內容，且若上訴人主 張之儲蓄金係按月自其薪資中扣除，則上訴人九十一年九月三十 日以前之薪資單上載底薪為三萬元，自九十一年十月一日以後因 已無扣儲蓄金三千元，薪資單上之底薪應為三萬三千元，惟九十 一年十月一日以後之上訴人薪資單上底薪亦均為三萬元，足見被 上訴人並無按月自上訴人薪資中扣取三千元儲蓄金之情事，上訴 人已受領其自任職時起至九十一年九月三十日止之資遣費三十一 萬五千五百元，有被上訴人簽發同額、到期日九十一年九月三十 日之支票乙紙足憑，並為上訴人所不爭執，則上訴人自八十七年 三月一日起至九十一年九月三十日止之資遣費請求權已因被上訴 人之清償而消滅，上訴人再為此部分請求，即非有據。復按，被 脅迫而為意思表示，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固 得撤銷其意思表示，惟主張被脅迫而為意思表示之當事人，應就 此項事實負舉證之責任（最高法院四十四年台上字第七五號判例 參照）。查上訴人主張簽署上開同意書時，係處於受脅迫之不自 由狀態乙節，已為被上訴人所否認，上訴人所舉證人黃正源、林 皎莞亦未證明被上訴人脅迫其簽立該同意書，上訴人顯未能證明 受脅迫而簽立該同意書之事實，殊難遽予採信。況民法第九十二 條之撤銷，應於發見脅迫終止後一年內為之，為同法第九十三條 前段所明定。上訴人既於九十一年九月二十六日簽立該同意書並 兌現上開支票，縱有其所稱受脅迫之事實，至遲於九十一年十月 一日該脅迫即屬終止，上訴人竟於九十三年五月六日始具狀表示 撤銷上開意思表示，自非合法。末查，上訴人於九十二年十一月 一日自被上訴人公司離職生效後，被上訴人即開具離職證明書予 上訴人，該證明書上載明被上訴人離職原因為：「業務性質變更 ，無適當工作可供安置」，其內容即符合勞基法第十一條第四款 之規定，本件係被上訴人終止兩造間之勞動契約，即應依勞基法 第十七條之規定給付資遣費。證人即被上訴人之行政經理陳懷楚 、總經理張塞麟、財務經理陳秀娥及孫偉倫，雖一致證稱係上訴 人自行離職等情，惟其等皆為被上訴人所僱用，與被上訴人有利 害關係，所為證言自易偏頗被上訴人，殊難遽採。且上開離職證 明書為被上訴人所核發，倘上訴人係自行離職，被上訴人自可依 實際離職原因而為記載，殊無隱藏實際離職原因之必要，縱被上 訴人係為配合上訴人領取失業給付而為不實記載等情屬實，惟此 係以不實之表示，使上訴人方便領取就業保險失業給付，無異侵 蝕失業給付保險以保障真正失業勞工之旨意。是故被上訴人為配 合領取失業給付而出具不實離職證明，即係主張自己行為之不法 ，難認有值得保護之必要性，應承擔不實記載之不利益，則被上 訴人抗辯上訴人係自行離職云云，殊不足取。上訴人之工作年資 既自九十一年十月一日起算，其於九十二年十月三十一日經被上 訴人以「業務性質變更，無適當工作可供安置」為由予以資遣， 則上訴人工作年資為一年一個月，為兩造所不爭執，則依勞基法 第十七條規定，上訴人資遣費應以一個月又十二分之一之平均工 資計付。而上訴人自九十二年五月至同年十月底薪三萬元、伙食 津貼一千五百元，工作獎金則九十二年五月份十萬五千元、六月 份五千元、七月份八萬八千七百二十二元、八月份七十八萬元、 九月份及十月份均無。而上訴人擔任被上訴人公司業務員，負責 為被上訴人銷售車輛，為兩造不爭執之事實。依系爭銷售獎金辦 法，被上訴人僱用之業務員，祇要銷售車輛，均可領取不等金額 之銷售獎金。金額多寡，僅在售出車型及數量不同而有所差異。 準此，被上訴人發給員工之銷售獎金，乃員工在一般之情形下， 即祇要有銷售車輛，皆可領取，且在被上訴人公司制度上，顯已 形成經常性，實屬經常性之給與。則上開銷售業務獎金，自應屬 勞基法第二條第三款規定之工資。上訴人自九十二年五月起至同 年十月止之銷售獎金即工作獎金，既包括於其平均工資內，則上 訴人離職前六個月之平均工資為十九萬四千六百二十元，依勞基 法第十七條規定，被上訴人應給付之資遣費為二十一萬零八百三 十八元。惟被上訴人於上訴人離職時已給付六萬元之離職金，被 上訴人主張以此離職金抵銷上開資遣費債務，即屬正當。從而， 上訴人請求被上訴人給付資遣費在十五萬零八百三十八元本息範 圍內，洵屬正當，逾此部分之請求，則非正當，要難准許等詞， 為判斷之基礎，因而將第一審所為上訴人敗訴之判決予以部分廢 棄，改命被上訴人為該部分給付，及駁回上訴人其餘上訴。 關於廢棄發回部分（即上訴人請求給付銷售獎金四十七萬五千元 本息部分）： 查承達公司於九十二年九月二十二日之前開傳真回覆內容，可知 承達公司仍願買下收受其餘二十輛車之其中八輛，且又簽發面額 均為三百十五萬元之支票共八紙交付被上訴人，而被上訴人亦將 該八紙支票提示，能否謂此八輛車已非被上訴人與承達公司買賣 之範圍而符合系爭預約單其他約定欄第三項所定之情形？雖上開 八紙支票中僅其中二紙兌現，能否憑此遽認遭退票之六紙支票之 六輛車買賣契約因而解除？尚非無疑。況卷附九十二年十一月二 十五日退購申請書（影本‧見一審勞訴卷第四０頁）載明承達公 司退購十五台，被上訴人復於同年十二月一日開立五台巴士之買 受人為承達公司之統一發票予承達公司（見二審卷第一六七～一 七一頁），衡諸一般交易常情，若承達公司未購買該五台車，被 上訴人殊無開立上開統一發票予承達公司之理；又原審既認承達 公司所付定金充作其所購其餘五輛巴士價金之一部，然而其定金 係給付予被上訴人，似非給付阿囉哈公司，能否認承達公司向阿 囉哈公司購買該五輛巴士？非無疑義。果爾，上訴人主張被上訴 人拒絕交付系爭五輛巴士之銷售奬金，顯不符合民法第一百四十 八條第二項所定之誠信原則乙節（見二審卷第二八頁、一六四頁 反面、一八六頁），是否全無可採？非無進一步推求之餘地。原 審就此部分未遑詳為推究，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷 ，尚嫌率斷。上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄， 非無理由。 關於駁回其他上訴部分（即上訴人請求給付資遣費一百三十四萬 零六百二十二元本息部分）： 按民法第九十二條第一項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思 表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示 ，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人， 使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因 被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證 之責任（本院二十一年上字第二０一二號判例參照）。查上訴人 主張意思表示不自由之原因，係來自被上訴人威權管理體制云云 ，惟所謂「威權管理體制」，客觀上顯難與「因相對人或第三人 以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖」之情狀同 視。上訴人既僅謂其受有威權管理體制脅迫，惟並未舉證以實其 受脅迫之情狀，自屬無據。原審因以上述理由，就上訴人請求被 上訴人給付資遣費一百三十四萬零六百二十二元本息部分，為其 不利之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原 審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基 礎無涉之理由，指摘原判決上開於其不利部分為不當，求予廢棄 ，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百四八十 一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　 十二 　月　二十八　日 最高法院民事第八庭 審判長法官 朱　建　男 法官 顏　南　全 法官 許　澍　林 法官 鄭　傑　夫 法官 蘇　清　恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　 十二 　日 Ｑ