最高法院民事判決 九十八年度
台上字第二○三八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟
代理人 粘舜權
律師
吳茂榕律師
被
上訴 人 寶華成豐證券投資信託股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 楊美玲律師
上列
當事人間請求
損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年
六月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠
字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於
駁回上訴人之訴及命上訴人給付，
暨各該
訴訟費用部
分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：第一審共同
被告嚴啟慧於擔任被上訴人公司董
事長
期間，負責募集「永保安康基金」（下稱永安基金）及「嚴
選基金」時，向伊等保證該二檔基金必有年息百分之二以上之獲
利及每單位新台幣（下同）十元之淨值（下稱
系爭保本獲利），
致使伊等於民國九十五年一月間投入鉅資認購。
詎「永安基金」
淨值下跌，伊等要求丟單贖回，嚴啟慧竟要求伊等暫不贖回，仍
一再保證有系爭保本獲利，並將主動告知
適當之贖回時點。
嗣「
永安基金」面臨下市危機，嚴啟慧再次以相同之條件，要求伊等
轉而申購「嚴選基金」。
迨「嚴選基金」亦面臨清算問題，始與
伊等協調後續賠償事宜。
惟伊等贖回「嚴選基金」時之本金及未
達年息百分之二獲利之損失，依序計為甲○○三百二十萬六千九
百四十五元、乙○○四百萬八千六百七十三元。被上訴人就嚴啟
慧以其公司董事長身分所為該保證行為，自應負履行契約之責，
賠償伊等之損失。又依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公
會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範（下稱證
券業廣告促銷規範）第七條、證券投資信託事業負責人及業務人
員管理規則（下稱證券人員管理規則）第十三條規定，從事證券
投資事業促銷時，不得有使人誤信能保證本金安全或保證獲利之
行為，嚴啟慧既違反該保護他人之
法令規定，而為保證獲利之促
銷行為，致伊等受損害，被上訴人亦應負連帶賠償責任
等情。
爰
依履行
保證契約、
民法第一百八十四條第一項前段、第二項及公
司法第二十三條第二項規定之
法律關係，求為命被上訴人分別給
付（賠償）甲○○、乙○○三百二十萬四千三百十四元、四百萬
七千五百七十七元本息之判決（原審就超過
上開金額本息部分，
已駁回上訴人之訴確定。又上訴人請求嚴啟慧「
連帶給付」及被
上訴人應為「連帶」給付部分，經第一審為上訴人敗訴之判決後
，未據其聲明不服，亦已確定，均不在本院審理範圍）。
被上訴人則以：伊或伊之原董事長嚴啟慧從未自行或授權業務人
員，向上訴人為「嚴選基金」有系爭保本獲利之保證，
兩造間並
無該保證契約存在。縱嚴啟慧曾與上訴人間有為保證之約定，亦
因違反民法第七十一條、第七十二條之規定而無效。嚴啟慧擅自
與上訴人為公司業務範圍以外之保證獲利行為，依公司法第十六
條之規定，對伊本不生效力，應由其自負保證責任；且因
非執行
伊公司業務，又未經董事會議授權，亦無公司法第二十三條第二
項規定之適用等語，資為
抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人分別給付甲○○、乙○○三百二
十萬四千三百十四元、四百萬七千五百七十七元本息部分之判決
，改判駁回上訴人該部分之訴，並命甲○○、乙○○分別返還被
上訴人因
假執行而給付之三百七十三萬元、四百十四萬元本息，
係以：依甲○○、嚴啟慧所述，甲○○身為「寶來證券公司」土
城
分公司之經理，明知「嚴選基金」
乃股票型基金非保本型基金
，不可能有獲利保證，於嚴啟慧未提出任何
擔保文件之情形下作
出違反法令規定之保證，甲○○以專業經理人之身分竟然相信，
實有違常情。上訴人固主張因被上訴人曾賠償「永安基金」之虧
損始相信嚴啟慧之保證，此為被上訴人否認，上訴人僅提出乙○
○之存摺證明有現金之匯入，但該筆匯款既非被上訴人匯入，
難
認係被上訴人對「永安基金」之虧損補償。再者，被上訴人前助
理業務員陳盈君對於其與甲○○之簡訊往返究竟在討論「永安基
金」或「嚴選基金」，並不確定，且依陳盈君之證詞，嚴啟慧稱
系爭保本獲利須認購五千萬元，而甲○○
自承其所認購之款項將
近五千萬元，亦未達該認購條件，難認嚴啟慧與上訴人間意思表
示達成
合致。又依證人邱顯助
證言，嚴啟慧於「嚴選基金」募集
之說明會時並不在場，依證人蔡素娥證言，嚴啟慧參與協調會時
亦未與投資人達成系爭保本獲利之共識。況股票型基金不可能只
賺不賠，甲○○應已知悉，仍願承購及代乙○○承購，且不能證
明兩造間就「嚴選基金」確有系爭保本獲利之保證契約存在，自
不得依契約關係向被上訴人請求。至上訴人另主張嚴啟慧以被上
訴人法定代理人之身分阻止
渠等回贖基金，致受有損害
云云。依
陳盈君之證言及甲○○自承，上訴人並非因被上訴人不准許致未
買回，乃基於自己之判斷不行使買回權，自不能主張被上訴人應
賠償
渠等因無法依其所期待之期限回贖基金所生損害。其次，依
證人邱顯助之證詞，嚴選基金公開召募之說明會，被上訴人之不
知名業務員固提及首購投資人有保本，但因嚴啟慧當時並不在場
，該業務員是否經過被上訴人授權而為違反法令之促銷行為，已
有疑問；況被上訴人在公開說明書及募集公告上表明「不負責本
基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，該不知名業務員之促銷行
為違反被上訴人之公告，難認係執行被上訴人公司之業務。又甲
○○係證券投資從業人員，顯非因業務員在召募說明會空泛之促
銷行為而購買「嚴選基金」，上訴人既未能舉證與嚴啟慧間之保
證契約存在，則渠等主張嚴啟慧違反法令之保證行為屬
侵權行為
，進而依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、公司法第二
十三條第二項規定請求被上訴人負連帶賠償責任，
自屬無據。末
查，上訴人已據第一審判決之假執行宣告對被上訴人
聲請強制執
行，甲○○及乙○○依序得款三百七十三萬元、四百十四萬元本
息，應依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定如數返還，並加
付法定
遲延利息等語，為其論斷之基礎。
按審判長綜合原告依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款規
定提出
起訴狀所表明之
訴訟標的及其原因事實、原告依第二百六
十六條第一項第一款規定提出準備
言詞辯論書狀所記載之請求所
依據之事實及理由、被告依同條第二項第一款規定提出
答辯狀所
記載答辯之事實及理由，除應使當事人依第二百六十八條之一第
二項規定整理並協議簡化爭點外，亦應依第一百九十九條、第一
百九十九條之一等規定為適當之闡明，以特定審判之對象範圍、
明確兩造攻擊或防禦之目標、預告判決
既判力之客觀範圍，並於
當事人就同一紛爭提起後訴訟時，判斷有無
重複起訴或為既判力
效力所及，俾利徹底解決紛爭及避免紛爭再燃。本件原審法院依
其取捨證據、認定事實之職權行使，認定上訴人未能證明渠等與
被上訴人之原法定代理人嚴啟慧間，曾達成系爭保本獲利之意思
表示合致，因認上訴人不得依該保證契約關係為請求，固非無據
。
惟查上訴人已主張嚴啟慧於為被上訴人招募「嚴選基金」時，
違
反證券業廣告促銷規範第七條、證券人員管理規則第十三條規
定，為保證獲利之促銷行為，致渠等受有損害，依民法第一百八
十四條第一項前段、第二項及公司法第二十三條第二項之規定，
被上訴人應負連帶賠償責任等情，為原審確定之事實。其中民法
第一百八十四條係有關侵權行為之規定，被上訴人為法人，雖非
無侵權
行為能力，但究無事實上為行為之能力，何以應負侵權行
為之
損害賠償責任，究係為自己之行為負責抑或為其
受僱人之行
為負連帶責任；又公司法第二十三條第二項之規定，係有關公司
負責人應與公司連帶負侵權行為損害賠償之規定，
尚非公司應負
侵權行為責任之規定，上訴人何以得據之作為請求被上訴人損害
賠償之基礎等項，俱未見上訴人陳述明確，原審未為適當之闡明
令之敘明或補充，難認已使兩造就此審判範圍有妥為攻擊或防禦
之機會，自有未當。再者，有無就系爭保本獲利達成合致，與有
無以違反證券業廣告促銷規範第七條、證券人員管理規則第十三
條規定之保證獲利促銷行為，係屬二事，原審徒以上訴人不能證
明與嚴啟慧間之保證契約存在，即謂上訴人以嚴啟慧違反法令行
為係侵權行為而請求被上訴人損害賠償為無據，未於判決理由中
說明上訴人就嚴啟慧違反法令促銷行為是否應負侵權行為之主張
何以不足取之理由，亦屬難昭折服，且有判決不備理由之違法。
末按被上訴人另依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求
上訴人返還已為假執行所給付之金額本息部分，與前開部分有牽
連關係，爰併予發回。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，
聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 沈 方 維
法官 王 仁 貴
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十一 日
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