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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 110年度智易字第14號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　袁愛媜 被　　　告　TEA PIERRE KUYITTER　（法國籍） 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵續 一字第6 號），本院判決如下： 主 文 袁愛媜、TEA PIERRE KUYITTER均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：袁愛媜、TEA PIERRE KUYITTER 均明知審定 號碼00000000號之註冊商標「寶乖亞」商標圖樣，係科騰生 物科技股份有限公司（下稱科騰公司），依法向我國經濟部 智慧財產局申請註冊核准登記，並取得商標專用權（科騰公 司復於民國108 年10月22日將商標權移轉予告訴人躍聯生命 科學股份有限公司【下稱躍聯公司】），指定使用於營養補 充品、益生菌營養補充品等商品，且尚在商標之專用期間內 ，不得為行銷目的，於同一商品，使用相同於註冊商標之商 標者或於同一或類似之商品，使用近似於上開註冊商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞。詎袁愛媜、TEA PIERRE KUYITTER仍於108 年3 月起，在其等位於桃園市○○區○○ 路○○○ 巷○ 號6 樓之住所內，在袁愛媜向蝦皮網站所申請之 賣場名稱「Paris Discount」上（帳號：pierrotlemaboule ），販售瑞典製造、法國購買之BioGaia 益生菌滴劑，並為 行銷之目的，在所銷售之益生菌營養補充品商品頁面、說明 或訊息解說時，以科騰公司所申請獲准之「寶乖亞」等字樣 銷售益生菌產品，以供不特定之人上網選購。而認被告涉犯 商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，為行銷目的於同 一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台 上字第4986號判例意旨參照）。 三、公訴人認被告袁愛媜、TEA PIERRE KUYITTER 涉犯上揭犯行 ，無非係以被告二人於警詢及偵查中之供述、告訴代理人張 欣怡於警詢之指述、民間公證人重慶聯合事務所、公證書、 蝦皮賣場網頁資料截圖、被告商品送貨單及寶乖亞商標單筆 詳細報表為其主要論據。 四、經查： （一）「寶乖亞」之文字商標，係告訴人科騰公司於101 年10月 30日依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記，於102 年5 月1 日註冊公告該商標之商標專用權（註冊審定號為商標 第00000000號），指定使用於營養補充品、益生菌營養補 充品商品，專用期限至112 年4 月30日止，此有中華民國 商標註冊證在卷足稽（見偵字卷第18頁），自堪信實。 （二）被告袁愛媜、TEA PIERRE KUYITTER 於108 年3 月起，在 其等位於桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號6 樓之住所內， 以其等之筆記型電腦、手機等設備，在袁愛媜向蝦皮網站 所申請之賣場名稱「Paris Discount」上，刊登販售購買 自法國藥局之BioGaia 益生菌滴劑訊息，業經被告二人於 警詢、偵查及審理時供述在卷（見偵字卷第4 頁至第9 頁 、偵續字卷第55頁至第57頁、第67頁至第70頁），且有蝦 皮賣場申請登記資料、蝦皮賣場網頁畫面截圖及臺北關松 山分關郵務課小額郵包金口稅款繳納證明在卷可佐（見偵 字卷第25頁至第27頁、第30頁、第33頁至第34頁），是此 部事實堪以認定。又被告二人在販售規格欄及下方商品詳 情欄分別使用「BioGaia 寶乖亞」及「# 寶乖亞」文字等 情，亦可由上開蝦皮賣場網頁畫面截圖加以確認，此部分 事實亦可核實。 （三）按商標法第95條所規範非法侵害商標權之客觀構成要件， 係指未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形；一、 於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、 於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或 服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆 誤認之虞者。依上開條文文義解釋，行為人客觀上須先有 商標使用行為，使相關消費者認識其為商標，才有混淆誤 認商品或服務來源之可能，而成立該條之罪責，且「混淆 誤認」之解釋，乃著重於消費者於接觸商標權人、廣告主 兩方之商品或服務後，於實際交易之際，是否會混淆誤認 ，而有選擇錯誤之可能。 （四）次按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一， 並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品 或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款 之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將 商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款 情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為 之者，亦同，商標法第5 條定有明文。是商標之使用應具 備下列要件：①使用人係基於行銷商品或服務之目的而使 用；②需有上述使用商標之客觀行為；③需足以使相關消 費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。易言之，商標 之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保護商標 權人之財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障消費者 或其他市場參與人之經濟利益。是以，商標之使用，於交 易過程中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服務來源 之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其 係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服 務區別，如使用人客觀上縱有將商標用於商品或服務之事 實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實 信用方法，將商標用以表示商品或服務之名稱、形狀、品 質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身 之說明，而不具有商標使用之意思者，相關消費者亦非將 該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之使用。 再按商標法第36條第1 項第1 款規定：「下列情形，不受 他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠 實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之 名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關 商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，此為「 描述性合理使用」，意指第三人以他人商標來描述自己商 品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此 種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之 功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人 取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己 商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示 來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至於判斷是否作為商 標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等 版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設 計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉 以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影 射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷，如行為人 於交易過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之 來源，即屬商標使用，反之，如係將他人商標來描述自己 商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用 途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非屬商 標之使用（107 年度刑智上易字第14號、107 年度刑智上 易字第45號判決參照）。 （五）又商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之 消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整 體文字圖樣。查本案被告二人雖對於使用「寶乖亞」字樣 之目的，被告袁愛媜於偵訊時係稱：當初會使用「寶乖亞 」文字是為了使消費者更快找到我們的商品等語（見偵續 字卷第56頁），而被告TEA PIERRE KUYITTER 則於偵訊時 稱：這是為了讓潛在消費者對我們銷售的商品有所認識等 語（見偵續字卷第69頁），顯是出於一定行銷商品之目的 而為本案商標之使用。然被告於蝦皮拍賣網站使用「寶乖 亞」字樣販售本案之益生菌滴劑時，無論是在販售規格欄 及下方商品詳情欄均是同時將「Bio Gaia」與「寶乖亞」 字樣併用，並在商品詳情欄載明「法國藥局購入」，從被 告使用之字體大小、字型之使用均未特別強調「寶乖亞」 字樣來對商品加以行銷，也無特別以此字樣引起消費者注 意之處，無從證明有可能影響消費者對於系爭商標之整體 印象，再者被告既於商品訊息欄明確記載「法國藥局購入 」，亦可知被告並沒有要利用「寶乖亞」之字樣來表彰所 銷售之商品來源為告訴人。是依被告二人使用「寶乖亞」 字樣並無特別強調其顯著性，未超出一般商業法則容許之 商品名稱標示範圍，更清楚標示其商品來源為法國藥局購 入之真品平行輸入，並未因其使用「寶乖亞」字樣便使消 費者誤認其販售商品來源為告訴人，僅是為說明其所販賣 之物品內容，當屬符合商品名稱之商業交易習慣之誠實信 用方法，相關消費者也不至於因為被告使用「寶乖亞」字 樣就因此混淆商品之來源。綜上，被告二人於蝦皮拍賣網 站上使用「寶乖亞」字樣之行為，因其等之行為並非是希 望利用「寶乖亞」字樣來標註或使消費者認識商品之來源 為告訴人，其於賣場頁面使用「寶乖亞」字樣，僅是係將 「寶乖亞」字樣用來描述自己購自國外之BioGaia 益生菌 滴劑與國內之寶乖亞益生菌滴劑為同一商品，而非利用此 商標指示商品或服務之來源，縱使被告二人主觀有行銷商 品之目的，然主觀上並無出於表彰商品來源之意圖，是被 告二人所為依上開見解，應屬商標法第36條第1 項第1 款 「描述性合理使用」，而與商標之使用行為尚屬有間。 （六）又按商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，而於同一 商品或服務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀 上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行 為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意 為前提。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之 ，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有 利之認定，更不必有何有利證據。由前段說明可知被告二 人雖有蝦皮拍賣網站使用「寶乖亞」字樣，然其等僅是為 「描述性合理使用」，尚難認其主觀上確有使用他人商標 表彰商品來源，使相關消費者混淆誤認之故意可言。 （七）另按廠商購買關鍵字廣告並利用他事業之商標，以便利其 網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引潛在客戶進入其網站 ，廠商此種使用關鍵字廣告之行為，雖可能對於他事業之 著名表徵或營業信譽背後所蘊含經濟成果之努力造成損害 ，對於市場公平競爭秩序可謂不無影響，惟其網站內容所 推銷之商品或服務，倘未使用該商標，則網路使用者並不 會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於 商標所有人所提供，故並不屬於商標使用之行為，即不構 成商標權之侵害（智慧財產法院101 年度刑智上易字第47 號判決可資參照）。 （八）末按消費者進行關鍵字搜尋後，固可能會誤認該搜尋網頁 上廣告主之廣告文案為上訴人所有而予以點選進入觀覽（ 按此亦為各廣告主藉以增加消費者進入廣告主網站觀覽而 增加交易機會或擴展網站知名度之廣告目的，乃後述不公 平競爭之問題），惟上揭消費者之可能誤認該搜尋網頁之 廣告，美國學者稱之為「初始興趣混淆（initiali nterest confusion ）」，即對該搜尋網頁之廣告可能會 混淆而誤認為係上訴人所有之廣告網址，惟消費者點選進 入該網址之網站後，該等廣告主網站之網頁並未使用系爭 商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，而非作為商 標使用者，且均有標明其公司名稱、其所有商標等可資識 別標示，消費者並不會誤認係為上訴人所有之網站網頁， 自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品／服務係上 訴人公司所有者，而致生混淆誤認之虞，故誤認該搜尋網 頁廣告之「初始興趣混淆」，並非上揭商標法第68條所稱 之「致生混淆誤認之虞」（智慧財產法院102 年度民商上 字第8 號判決可資參照）。 （九）被告二人使用「寶乖亞」字樣於蝦皮賣場平台上，在消費 者以網路搜尋關鍵字時，確可能使消費者認為此為告訴人 之網站而進行點選而連結，然當消費者點選連結進入被告 二人所經營之賣場網頁後，該網頁既已明確在商品詳情欄 載明「法國藥局購入」，消費者對於該網頁所推銷產品之 來源，便難認會僅因有「寶乖亞」字樣，就因此有混淆誤 認之虞進而誤認為此商品來源為告訴人，是依上開見解可 知，由於網路使用者即消費者不會因此而認為或混淆廣告 內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人所提供，故被 告二人標註「寶乖亞」字樣，並不屬商標使用之行為，自 不構成商標權之侵害。 六、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告所 為係商標之使用行為，故公訴意旨雖指被告涉犯商標法第95 條第1 款侵害商標權罪嫌，然尚乏被告犯罪之積極證明，致 本院無從形成被告有罪之確切心證，屬不能證明被告犯罪， 自應作有利於被告之認定，揆諸前開規定及說明，依法應為 被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳宜展起訴，檢察官古御詩到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 9 月 7 日 刑事第三庭 法 官 林莆晉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 被告不得上訴。 書記官 王震惟 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日