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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第134號 上　訴　人　林窈意 訴訟代理人　黃鈺媖律師 複　代理人　劉凡聖律師 被　上訴人　黃綺烽 　　　　　　林明杰【林猷烱即臻美美學診所（原名典範診所- 　　　　　　林明慧【林猷烱即臻美美學診所（原名典範診所- 　　　　　　林明嘉【林猷烱即臻美美學診所（原名典範診所- 　　　　　　黃瑞梅 【林猷烱即臻美美學診所（原名典範診所- 上五人共同 訴訟代理人　紀亙彥律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年5 月24 日本院桃園簡易庭100 年度桃簡字第268 號第一審判決提起上訴 ，經本院於104 年8 月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾萬元，及 自民國一百年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一審及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔四分之一，餘由上 訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、被上訴人林猷烱於民國101 年8 月2 日本院審理中死亡，有 敏盛綜合醫院診斷證明書及其戶籍謄本在卷可稽（見本院卷 第229 頁背面、236 頁），上訴人依民事訴訟法第175 條第 2 項規定聲明由其繼承人林明杰、林明慧、林明嘉及黃瑞梅 承受訴訟（見本院卷㈠第246 至249 、271-1 頁），依法並 無不合，應予准許。 二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本 件上訴人在原審依侵權行為及醫療契約之法律關係，起訴請 求被上訴人連帶賠償損害，而其在本院追加其於原審未主張 之民法第540 條、第544 條為其請求之基礎，核醫療契約本 即委任契約性質，上訴人起訴時已有主張依債務不履行之法 律關係為請求，嗣再提出依民法第540 條、第544 條規定請 求，乃法律上之補充而已，自應准許。 貳、實體事項： 一、上訴人主張： ㈠上訴人前在餐廳從事駐唱表演工作，因餐廳經理認為上訴人 手臂之魔羯座圖騰黑色刺青不妥而影響工作，上訴人遂於96 年9 月間（應為96年8 月27日之誤）至時由被上訴人林明杰 、林明慧、林明嘉、黃瑞梅等4 人（下稱被上訴人林明杰等 4 人）之被繼承人林猷烱所開設之臻美美學診所（下稱臻美 診所）詢問除刺青手術，由被上訴人黃綺烽擔任診療醫師。 經黃綺烽檢視後，告知上訴人可以將刺青「除到好」，治療 結果如臻美診所出具之術前、術後比較圖般可以回復正常膚 色，上訴人遂同意接受黃綺烽治療，並於96年9 月13日刷卡 付清治療費用新臺幣（下同）4 萬元。惟上訴人花費2 年時 間接受黃綺烽之治療，手臂上刺青仍留有肉眼可視之痕跡。 上訴人於98年10月19日最後一次治療時向黃綺烽表示治療結 果未符合當初所宣稱之效果，詎黃綺烽竟當場惱羞成怒，推 諉是上訴人刺青太深，並訓誡上訴人當初刺青時應有心理準 備會有今日之結果後即拂袖而去，上訴人事後於98年11月向 桃園縣政府消費者服務中心提起第1 次申訴，被上訴人均置 之不理，上訴人於99年9 月27日再向桃園縣政府消費者保護 官提出第2 次申訴，黃綺烽於同年11月3 日出席調解時，抗 辯曾告知除刺青之效果及可能發生之後遺症，並表示願於下 次調解提出相關書面資料釐清疑義，詎於下次調解時，黃綺 烽無故不出席且未提出上開資料。 ㈡被上訴人黃綺烽對上訴人之雷射除刺青手術自96年9 月間起 持續至98年10月19日止，縱如渠所言雙方約定療程為5 次， 惟黃綺烽於5 次後仍繼續為上訴人作雷射除刺青手術，無論 有償或無償，黃綺烽之侵權行為繼續發生，其時效起算點應 自最後一次手術時起算，則上訴人於100 年3 月25日提起本 件訴訟，尚未罹於時效。況本件上訴人併主張不完全給付之 損害賠償請求權，而債務不履行損害賠償請求權之消滅時效 為15年，不論自96年12月22日或98年10月19日起算，均未罹 於時效。 ㈢被上訴人黃綺烽為上訴人進行去除刺青手術時，倘認刺青太 深治療效果有限，即應依醫療法第63條、第81條及醫師法第 12條之1 之規定，向上訴人誠實告知手術風險、治療成功機 率及可能產生之後遺症等，讓上訴人有適當時間及空間考慮 是否接受該醫療及面對治療未達預期之心理準備，惟黃綺烽 未履行告知義務，反為招攬業務而誇大治療效果，致上訴人 花費2 年時間及金錢做治療，黃綺烽已違反前開告知義務。 且不論上訴人是否有簽署手術同意書，黃綺烽均需踐行告知 、說明之義務；而黃綺烽是否已盡上開說明義務，其相關資 料均為被上訴人配置掌握，上訴人不可能於就診時就醫師所 為之告知為紀錄或錄音，況黃綺烽亦陳稱確有告知上訴人可 能產生效果及後遺症之相關書面資料，則依舉證責任分配及 公平原則，自應由黃綺烽對於已盡說明義務負舉證之責。又 依財團法人中華民國消費者文教基金會（下稱消基會）回覆 鈞院之鑑定意見可知，醫師於治療前，至少應將雷射治療可 能產生的後遺症，包括疤痕、色素不均及該併發症發生機率 、原因、與治療次數、間隔及體質有關等重要資訊詳細告訴 患者，方可謂已盡說明義務。被上訴人黃綺烽固曾就治療「 次數」告知上訴人「視刺青之深淺及每個人皮膚狀況而定」 ，惟此與一般有理性之人所重視雷射可能產生之效果、後遺 症等重要訊息仍屬有間。被上訴人為招攬生意，除於診所提 供之「雷射除斑術」廣告單上宣稱「可深入真皮層治療深層 斑、除刺青，讓您輕輕鬆鬆潔白無暇」，更於廣告背面呈現 治療後皮膚反應說明及圖片，誤導上訴人刺青可以除去，輕 鬆潔白無暇，難謂無規避告知義務之虞。黃綺烽一再陳稱其 已告知上訴人相關後遺症並有書面可憑，惟經上訴人多次要 求提出，渠竟以找不到為由拒絕提出該文書，是其曾否告知 後遺症已非無疑。另依病歷資料所示，亦未見黃綺烽有就前 述治療效果、後遺症等風險向上訴人詳盡說明之記載，自難 認黃綺烽已善盡告知之說明義務。 ㈣上訴人與被上訴人臻美診所締結雷射除刺青之醫學美容契約 ，委由被上訴人黃綺烽處理除刺青，其性質上係屬委任契約 或準委任契約之性質，則依民法第540 條規定，黃綺烽於雷 射美容期間，倘發現除刺青使用雷射治療已無效果，即應告 知上訴人，讓上訴人選擇是否要再花費時間、費用治療。而 由消基會提出鑑定意見可知，依一般醫療常規，治療1 次即 可看出是否有療效，通常3 次後，如果效果仍不佳，醫師應 考慮改用別種方式，並應即時告知患者，讓患者選擇是否要 終止療程或改用其他替代方案，惟黃綺烽自如附表之96年9 月13日開始為上訴人進行第1 次雷射至98年4 月28日，平均 1 至2 月雷射1 次，總計雷射次數高達18次（應為17次之誤 載，96年12月22日該次並未進行雷射治療）之多，依醫療常 規，被上訴人於治療1 至3 次後，應主動告知上訴人療效及 其他可能的替代治療方式，以避免繼續採取雷射方式治療而 加深後遺症之產生。黃綺烽不但怠為通知，且繼續採用雷射 治療，若非上訴人於98年10月19日最後一次就診時拒絕再讓 黃綺烽治療，否則其仍要繼續為上訴人施打雷射，黃綺烽顯 有違反術中告知義務及醫療常規甚明。 ㈤另依消基會鑑定意見可知雷射後色素不均及疤痕之產生與治 療有絕對相關性，且一般雷射除刺青雖常會有色素沈澱情況 ，但在6 至12個月會逐漸消退。上訴人自98年4 月28日最後 一次雷射至今，手臂上之疤痕並未消退，顯非一般雷射除刺 青後正常之色素沈澱反應，而屬嚴重疤痕。另依亞東醫院診 斷證明書可知上訴人刺青雷射後疤痕已成熟不易再有變化， 足徵上訴人確實因黃綺烽所施打雷射產生永久性疤痕之後遺 症。又依消基會鑑定意見，雷射施打次數過多，為疤痕形成 之危險因素，且若施打時間隔太短，次數增加，則會加大導 致皮膚造成疤痕之副作用風險；再徵以該鑑定意見表示一般 治療效果3 次不佳時，即應考慮使用別種雷射或治療方法。 而黃綺烽身為醫療專業人員，自應知悉雷射施打次數過多， 容易因雷射劑量累積傷害皮膚提高疤痕產生之風險，卻於施 打期間，未適切評估及確認上訴人之皮膚是否可以承受，於 治療3 次後未使用別種雷射或治療方式，反而繼續採取此種 雷射方式治療多達18次之多，且每次間隔時間僅1 至2 個月 ，未符合東方人之治療常規。是以，本件因黃綺烽持續施打 雷射次數過多，導致上訴人產生永久性之術後疤痕，難謂已 盡注意義務，且其醫療行為與上訴人之傷害間具有因果關係 。 ㈥被上訴人黃綺烽雷射次數過多、療程間隔過近，導致上訴人 皮膚殘留永久性疤痕，違反醫療常規符合民法第184 條第1 項之故意侵權行為，已如前述；其未盡告知義務亦違反醫師 法第12條之1 、醫療法第63條第1 項、醫療法第81條等保護 他人之法律，依民法第184 條第2 項規定被上訴人黃綺烽亦 應負損害賠償之責。又被上訴人臻美診所係被上訴人黃綺烽 之僱傭人，依同法第188 條第1 項規定，自應負連帶賠償責 任。又醫療院所係提供特殊醫療技能、知識為病患診治而受 有報酬，其與病患間所成立者乃醫療契約，而告知義務乃醫 療契約之附隨義務，被上訴人臻美診所依約有告知上訴人除 刺青手術可能發生之風險、成功率等，惟其履行輔助人黃綺 烽未履行告知義務，即屬違反附隨義務，被上訴人臻美診所 即屬未依債之本旨為給付，上訴人自得依民法第224 條、第 226 條、第227 條、第227 條之1 、第540 條、第544 條規 定請求損害賠償。 ㈦上訴人請求之項目及金額如下： ⒈除刺青手術支付被上訴人臻美診所醫療費用4 萬元。 ⒉為完全去除刺青須再支付醫療費用約4萬元。 ⒊進行除刺青手術，因傷口流血不能進行表演工作，並需包紮 紗布2 日，俟癒合後才能著裝登台表演，每次治療需停工3 日，上訴人共計治療約20次，已停工60日，則依上訴人表演 工作平均日薪2,000 元計算，上訴人工作損失即為12萬元。 ⒋上訴人每次由住處至被上訴人臻美診所治療，來回計程車交 通費約500 元，共計治療20次，支出交通費1 萬元。 ⒌上訴人每次接受黃綺烽除刺青雷射皆要忍受皮開肉綻之疼痛 ，且傷口需包紗布2 天才能止血，2 年來已忍受20多次疼痛 療程，其後須再進行手術，對上訴人而言，精神自受有極大 痛苦；且上訴人為表演工作者，本件除刺青雷射結果不佳對 工作影響甚大。一般除刺青約只需半年，因黃綺烽醫術不佳 ，花費2 年時間仍無法達成宣稱之效果，事後上訴人質疑原 因時，反歸咎於上訴人自己要刺青。而醫學美容醫師之職責 係將人體之不完美或病人主觀認為不完美，透過妙手而改善 ，上訴人懷抱期待冀能藉由除刺青重新建立自信及新生活， 結果不但沒有治好反受歸責不該刺青，上訴人身心實受有重 大創傷，爰請求賠償精神慰撫金20萬元。 ㈧爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶 賠償等語。並於原審聲明：被上訴人應連帶給付41萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人曾於96年9 月間至被上訴人臻美診所進行雷射除刺青 治療，其正常療程僅有以雷射除刺青5 次，其餘療程程序係 因上訴人對治療結果不滿意，被上訴人基於服務病患之心， 免費為其治療。是縱認被上訴人依據契約或醫療行為有過失 致上訴人受有損害，因兩造約定最後一次治療時間為96年12 月22日，則被上訴人至96年12月22日即已履行責任完成，上 訴人於斯時起已知無法如其預期將刺青除至所謂「原狀」， 如有損害應於斯時即已知其發生而得為請求，上訴人遲至10 0 年3 月14日始提起訴訟，已逾2 年侵權行為請求權時效而 不得請求。嗣被上訴人固有續以雷射照射為其治療，乃係基 於服務病患並非承認發生侵權行為損害賠償債務，自不得認 係時效之延展，上訴人所為主張並無理由。 ㈡醫療美容之技術本有其極限，上訴人刺青已深入皮膚真皮層 ，為永久性傷害，以雷射治療僅得改善其顏色變淡，無法完 全恢復原來膚質及膚色，此與一般燒傷之病患如已損及真皮 層，即成為永久損傷為相同道理。且雷射治療既稱為醫學上 之「治療」，乃係就已受損害之身體為補強，且應視身體損 傷是否具有可逆性以判斷治療結果，此為醫療上經驗法則。 而上訴人手臂刺青已存在多年，且無任何褪色或變形狀態， 足見其刺青之深、顏色之濃，均已達不可逆狀態，上訴人皮 膚已因刺青破壞而留下不可抹滅之痕跡，雷射治療僅是再次 以破壞方式將顏色變淡而已，並不能恢復所謂「原狀」。是 上訴人要求被上訴人診所將其皮膚回復正常膚色，就雷射治 療部分乃事所不能，被上訴人黃綺烽亦不可能對醫療極限所 不能之事為承諾，是上訴人主張該部分為未依債之本旨給付 ，乃與法無據。況上訴人自完成醫療後至今已近數年，其間 有無為自身保養甚或進一步接受他人治療而無效果均未可知 ，被上訴人黃綺烽既已依約將上訴人刺青之色素完全除去， 所遺者為雷射治療後之併發症，乃係醫療上具一定發生機率 之必然結果，則被上訴人黃綺烽雷射診治並無故意或過失， 且已依債務本旨為給付除去其刺青。上訴人要求預期之狀況 ，顯為醫療上所不能，被上訴人黃綺烽不可能承諾此種醫療 上所不能之狀態，上訴人主張有此承諾除應負舉證責任外， 亦無理由明甚。 ㈢依被上訴人黃綺烽當時判斷，其為上訴人進行之除刺青治療 ，只能減低刺青的色澤，無法回復正常膚色。上訴人診療記 錄中固有記載「…till whiteness」，惟上開記載係指以雷 射治療至表面變白而非永久回復膚色，此因雷射治療刺青本 即係破壞皮下色素方式治療，其對皮膚表面仍具破壞性，不 可能回復原來膚色，上開記載係指要將色素全部除去為止， 此本為雷射治療刺青之目的，上訴人要求被上訴人黃綺烽治 療至皮膚恢復原本膚色，乃非雷射治療所可能達成；且上訴 人亦自承其刺青處嗣需另以手術除疤方式始可能回復膚色， 顯見上訴人亦知雷射除刺青之極限。 ㈣上訴人主張被上訴人黃綺烽未詳實告知手術之風險、治療成 功率及可能產生之後遺症云云。然上訴人自96年9 月13日起 接受治療至98年4 月28日，期間近1 年8 月，而兩造約定之 治療期程為5 次雷射光治療，如於96年12月22日療程結束時 若仍未達於上訴人預期之結果，其豈有不為任何詢問之理， 而上訴人嗣復持續接受13次治療，足見上訴人主張黃綺烽未 告知手術風險、治療成功率及可能產生之後遺症等等均為不 實。又本件乃雷射除刺青治療程序，非一般醫療所稱之「手 術」，是上訴人援引醫療法第63條規定即有誤會。另被上訴 人黃綺烽對除刺青病情及各項處置均有告知上訴人，上訴人 並於每次治療後亦簽署姓名表示同意，黃綺烽並無未告知之 情，就此部分主張，應由上訴人應負舉證之責。 ㈤上訴人另以被上訴人黃綺烽施打雷射劑量不一，遽認其經驗 不足，進而主張其治療有過失云云，然被上訴人黃綺烽為具 有專業證照之醫師，所謂劑量不同，乃係因雷射光點直徑不 同，且施打雷射劑量之波長，應依治療期程及病患皮膚狀況 就治療所需而為變換，正如感冒治療會依病患狀況為藥物及 治療方式之變換，此斷非任由無醫療知識之上訴人得以推測 方式妄加論斷，就此治療過失之主張，亦應由上訴人應負舉 證之責。 ㈥被上訴人已履行全部契約責任，故上訴人主張解除契約請求 返還醫療費用，並無理由。又上訴人主張損害計算之依據提 出所謂比菲利國際美學診開立之醫療費用，惟此部分其實際 上並未支出，自無損害發生，況該等治療屬另一醫療行為， 與被上訴人之醫療行為無關；至其提出之工作損失單據乃屬 私文書，被上訴人否認其真正，上訴人應提出所得扣繳憑單 證明；至請求交通費損失部分，上訴人至診所治療並不需搭 乘計程車，且復未提出單據供被上訴人審認，其主張即無理 由。而被上訴人之醫療行為並無何故意或過失致上訴人損害 ，上訴人所受皮膚痛楚，乃醫療過程必然產生之結果，其請 求精神慰撫金亦無理由。 ㈦消基會創立之宗旨本即為保護消費者之權益，為消費者爭取 法律上權益，是其鑑定立場即欠缺公正性。又依民事訴訟法 第334 條規定鑑定人應就其鑑定為公正、誠實之擔保而有具 結之義務，然本件鑑定機關卻預先稱所有人員不願出庭作證 ，則就所為鑑定意見有疑部分被上訴人無法提出質問，其鑑 定之公正性，至有疑義；而鑑定機關既認提供鑑定之照片屬 非專業醫療照片卻逕以未完足之照片進行鑑定判斷，未要求 上訴人補提專業醫療照片或親自到場鑑測，鑑定結果亦屬率 斷；鑑定報告中有關併發症敘述，未慮及上訴人刺青是否為 專業人員所為及其刺青顏色深淺與所刺深度切入論斷，其判 斷欠缺專業性；其復指係依據20年臨床經驗判斷，卻未據提 出鑑定人員相關經歷資料，顯見全出於鑑定人個人非專業性 之判斷；矧本件治療所採用之雅各雷射，引進臺灣至今不過 數年，豈可能有20年之臨床經驗，所為鑑定之不專業性足見 一斑，鑑定意見欠缺專業性而不足採認。另依病歷資料所示 ，本件對上訴人進行雷射施行前判斷，及施行雷射治療之醫 師，除被上訴人黃綺烽外另有3 位專科醫師，並無所謂雷射 過量或次數過多之情事。實務上以雷射治療刺青，本即須2 次以上療程始可看出初步效果，若刺青過深或範圍過大，療 程甚至需10、20次，且一般刺青與專業刺青以雷射治療後之 效果本即有不同。復自上訴人第1 次治療前之照片、治療後 1 個月之照片、療程完成後半年之照片中，明顯可見上訴人 刺青之治療效果顯著，並比對療程完成後半年之相片顯示， 原刺青部位色澤與其上臂部牛痘所產生之疤痕，不僅色澤接 近，且原刺青經治療後，並無腫大突起狀況，是其治療效果 至為顯著，而原來刺青之顏色已全部消失，並無治療不力之 債務不履行情事。就鑑定意見所稱治療間隔之常規，未見其 提出醫學根據資料供參。綜上，本件鑑定意見所示之程序上 及實質上均有疑義，且欠缺專業性並與現今實務雷射治療刺 青之狀況不符，尚不足據為被上訴人黃綺烽有醫療疏失之證 明，而為不利於被上訴人認定之依據等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴 ，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴 人41萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、上訴人主張於96年9 月間至被上訴人林明杰等4 人之父林猷 烱開設之臻美診所接受由被上訴人黃綺烽擔任診療醫師之雷 射除刺青治療，並於96年9 月13日刷卡付清治療費用4 萬元 ；及上訴人曾於98年11月及99年9 月27日分別向桃園縣政府 消費者服務中心與桃園縣政府消費者保護官提出申訴，然均 未能達成調解等情，業據提出花旗信用卡月結單、台北富邦 銀行信用卡消費明細及帳單、上訴人手臂治療前後之照片、 99年11月3 日桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄書等資料為 證，並有本院依職權調取上訴人在被上訴人診所就診之基本 資料表、診療記錄單、療程記錄單及顧問諮詢記錄單等在卷 供參，且為被上訴人所不爭，此部分事實，自可信為真實。 五、本院之判斷： 上訴人主張主張其至被上訴人診所就診時，經被上訴人黃綺 烽檢視後告知可以將刺青「除到好」，治療結果猶如被上訴 人診所出具之術前術後比較圖般，可以回復正常膚色；且依 醫療法及醫師法規定，醫師於治療前應誠實告知手術風險、 治療成功機率及可能產生之後遺症等，讓上訴人有適當時間 及空間考慮是否接受該醫療及面對治療未達預期之心理準備 ，惟黃綺烽未履行告知義務，治療前未將雷射治療可能產生 的後遺症，包括疤痕、色素不均及該併發症發生機率、原因 、與治療次數、間隔及體質有關等重要資訊詳細告訴上訴人 ，且黃綺峰於施打雷射療程間隔過短有醫療過失，致伊受有 疤痕之損害，應負侵權行為責任及處理委任事務有過失之損 害賠償責任，為被上訴人所否認，辯稱：以雷射光治療僅得 改善其顏色變淡，無法完全回復正常膚色，且已依約除去全 部刺青色素，所遺留疤痕為雷射治療後之併發症等語，並以 前揭情詞置辯。本件主要爭點厥為：㈠上訴人手臂上是否因 治療後留有明顯之疤痕？被上訴人黃綺烽有無誠實告知手術 風險、治療成功機率及可能產生之後遺症，㈡被上訴人黃綺 烽有無於施行雷射除刺青手術時過失致上訴人手臂上刺青仍 留有肉眼可視之疤痕？㈢上訴人依侵權行為及債務不履行請 求被上訴人連帶賠償損害，有無理由？如有，其金額若干？ ㈣本件上訴人損害賠償請求權（侵權行為、不完全給付）是 否罹於時效而消滅？ ㈠上訴人手臂上是否因治療後留有明顯之疤痕？被上訴人黃綺 烽有無誠實告知手術風險、治療成功機率及可能產生之後遺 症？ ⒈依據上訴人提出之術後照片（見本院卷㈠第206 至207 頁） 顯示，其手臂上確有除去刺青後遺留肉眼可見之疤痕，此亦 有本院委託財團法人中華民國消費者文教基金會（下稱消基 會）就此醫療照片所為之鑑定報告記載「所附照片並非專業 醫學照片，解析度不佳，但仍可看出術後狀況。依照片患者 手臂有雷射後色素不均及疤痕產生。」；及上訴人提出亞東 紀念醫院101 年1 月9 日出具之診斷證明書記載診斷上訴人 「左肩刺青雷射後疤痕最長軸約19公分，短軸約4 公分」， 及「2011年7 月4 日及2012年1 月9 日門診診察，疤痕已成 熟不易再有變化」可稽（見本院卷㈠第105 、150 頁），是 上訴人手臂刺青經雷射治療後仍留有明顯之疤痕，應可認定 。 ⒉上訴人主張被上訴人黃綺烽治療前未履行告知義務，將雷射 治療可能產生疤痕、色素不均等後遺症告知上訴人等語： ①按醫療法第81條規定，醫療機構診治病人時，應向病人或其 法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、 處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。又告知說明義務 ，以實質上已說明為必要，除有病人或其家屬簽名出具已知 上開資訊外，須尚有積極證據，足資證明病患本人於治療之 前，已充分獲知醫療資訊，否則尚難認醫療機構已盡告知及 說明之義務。 ②次按美容整型醫療與一般醫療不同，病患並無立即危害生命 、健康之危險性，相較於一般醫療係基於治療之目的，以疾 病治療與副作用是否發生作為說明義務之主要內容。在美容 整型醫療，病患之目的主要係對於治療結果是否滿足其主觀 的期待為內容，復因欠缺醫療行為之緊急性及必要性，故須 完全排除醫師應否進行治療的決定裁量，而僅能由病患決定 是否接受治療。因此，實施美容治療之醫師除了於治療前就 治療之方法、效果、副作用有無的說明外，更應負有提供病 患能夠自己決定接受該手術一切必要資料之說明義務。特別 是治療實施的結果是否殘留傷痕、傷痕停留時間、形狀是否 變易等均屬影響病患意思決定的重大事項，均應為詳盡的說 明。醫師若未為充分之說明致病患冒然接受美容整型治療， 致客觀上未達成美容整型之目的，自應就履約時未為完整之 說明或侵害病患之選擇自由權利，負債務不履行或侵權行為 賠償責任。 ③被上訴人黃綺烽雖辯稱已盡告知義務云云，惟依據被上訴人 臻美診所之診療記錄單、療程記錄單、顧問諮詢記錄單均未 有任何有關雷射治療可能產生之後遺症（疤痕）說明，亦未 見其提出告知說明文件以實其說，被上訴人雖聲請傳喚診所 之護士為證，惟據證人即被上訴人臻美診所護士張亮瓊證稱 ：伊是在97年10月21日當日之療程中負責接待，引客人進入 治療室，進行此療程通常要先敷麻藥，麻藥發生作用的時間 到了會通知醫師，醫師就會進行療程，該次的療程伊是否留 在旁邊伊忘記了，但是通常除了醫師以外，還會有服務人員 或是護理人員在旁邊。進行療程之前，醫師都會跟客人做溝 通，溝通完沒有問題，就會繼續進行療程，療程完畢伊會替 客人做冰敷，冰敷完畢後，由護理人員替客人處理傷口問題 ，傷口照顧完畢覺得沒有問題，客人就可以離開，離開前會 在療程記錄單上簽名。伊不記得是在哪一次療程伊有聽過醫 生在進行療程前跟上訴人溝通，溝通內容大致是告訴上訴人 說療程沒這麼快，也有色素沈澱的問題、疤痕的問題等語（ 見本院卷㈡第10至13頁）。惟證人張亮瓊僅係97年10月21日 即附表所示第13次治療於療程記錄單簽名之護士，已屬本件 醫療之後階段，且其亦自陳該次療程是否有留在醫師旁邊已 忘記了，嗣證人雖又稱伊不記得在哪一次療程有聽過醫生在 進行療程前跟上訴人溝通，內容大致是告訴上訴人說療程沒 這麼快，也有色素沈澱的問題、疤痕的問題云云，惟觀諸療 程記錄單之記載，上訴人進行之17次治療中證人張亮瓊僅有 服務1 次，此有其簽名「Cathy 」於服務人員簽名欄可證（ 見本院卷㈠第155 頁），其既不記得有無於該次留在醫師旁 邊，亦無其他次之服務記錄，則證人張亮瓊何時聽聞醫師告 知會有疤痕產生問題，即屬有疑，難佐為黃綺烽於進行雷射 治療前已盡告知說明義務之證明。又證人即被上訴人臻美診 所護士陳靜如證稱：療程記錄單其中96年11月19日（第3 次 治療）、96年12月22日（該次無治療）、97年8 月18日（第 11次治療）是由伊簽名。在96年12月22日這一次因為治療時 間還沒到（必需相隔1 個月才可再治療），但是上訴人在12 月22日就跑過來要治療；在伊參與3 次過程中，上訴人有跟 醫生就刺青除去的狀況做諮詢，因雷射除刺青是算發數，但 不確定要打幾發，所以建議上訴人買5 次的療程，醫生有告 訴上訴人說她刺的比較深，會留下疤痕的狀況，上訴人聽到 後後來還是有治療；醫生有告訴上訴人會留下疤痕的狀況， 通常是一開始就會告知有此狀況，在伊參與的3 次療程裡伊 都有聽到被上訴人黃醫師有跟上訴人告知術後會有疤痕等語 （見本院卷㈡第26頁背面至27頁背面）。然證人陳靜如僅在 場服務2 次，卻證稱參與3 次療程，所述已與事實不符；且 其已係上訴人進行第3 次及第11次治療時在場服務之護士， 並非初始黃綺烽與上訴人接洽進行診療決定治療或於第1 次 進行雷射治療前溝通時在場之人，亦難為適切之證明。此外 ，被上訴人未能提出任何證明，以資證明病患本人於除刺青 手術治療之前，已充分獲知醫療資訊，尚難認被上訴人黃綺 烽已盡告知及說明之義務，並給予上訴人充分資訊，及獲知 產生疤痕之機率及給予考慮之機會，且在多次治療次數下未 提供上訴人充分資訊以供判斷考慮之機會，致上訴人錯估多 次除刺青之結果，一再接受治療，應認上訴人主張被上訴人 未盡告知、說明義務，尚與事實相符，應足認定。 ㈡被上訴人黃綺烽有無於施行雷射除刺青治療過程因過失致上 訴人手臂上刺青仍留有肉眼可視之疤痕？ ⒈本院依上訴人聲請將本件醫療過程之病歷及照片送請消基會 鑑定疤痕之成因為何，據復稱：依照片患者左上臂有雷射後 色素不均及疤痕產生；確實有雷射後產生之併發症，這些併 發症主要決定於雷射種類、治療能量、次數及治療間隔（治 療密集度）和傷口護理及病患之膚質（有無蟹足腫體質）。 而治療間隔與次數，此與皮膚傷口癒合狀況有關，臨床上治 療後如果皮膚發炎狀態或色素沈著未退，不宜再施以雷射治 療，否則容易累積過多雷射能量，傷害皮膚造成疤痕或色素 不均。簡單來說治療間隔逾長皮膚可有充分時間癒合，刺青 色素代謝較多，治療次數相對較少，較安全；反之，如果治 療間隔太短，則次數增加，副作用風險便加大，此案例似乎 採用後者；治療間隔對於東方人，以臺灣二十幾年臨床經驗 ，一般建議以3 ～6 個月為宜，如果皮膚復原不佳，甚至可 以延長至一年，一般治療次數約3 ～6 次，除非較複雜的案 例；依病歷並無傷口異常或感染等問題。總結：此案例產生 的雷射後併發症雖造成外觀不雅，然在醫學上並不是非常嚴 重，是可以進一步改善，但不太可能恢復成刺青前的正常皮 膚；醫療上可以挑剔的就是治療間隔較短，相對次數增加， 但這完全取決於醫師臨床上主觀判斷；雷射劑量並非造成傷 害的主因，主要依治療部位，雷射治療的間隔，術後照顧及 病人之膚質（疤痕體質）而定。有消基會101 年5 月28日以 （101 ）總申字第0081號函檢具鑑定意見在卷可參（見本院 卷㈠第149 至151 頁）。依上所述，產生疤痕之原因有雷射 種類、治療能量、次數及治療間隔、傷口護理及病患有無蟹 足腫體質，而本件鑑定意見已排除被上訴人黃綺烽採用之雷 射種類及治療能量，認其使用並無不妥，而上訴人傷口護理 之狀況病歷中並無有何感染之記載，且上訴人不具有蟹足腫 體質，亦為被上訴人所不爭（見本院卷㈡第72頁背面），則 此疤痕形成之原因已排除因上訴人本身護理、體質之因素， 僅餘治療之次數及治療間隔原因。而依上開鑑定意見已明確 指出本件醫療上可以挑剔的係其治療之間隔較短，致相對次 數增加。 ⒉本院依職權另向林口長庚醫院函詢以雅鉻雷射為除刺青之治 療，於同一部位每一次治療之時間間隔應以多久為適當？據 復稱：就醫學而言，病患接受雅鉻雷射治療後之傷口需復原 時間，建議每次雅鉻雷射手術治療後需間隔3 至6 個月，如 每個月接受一次雅鉻雷射手術治療，傷口因缺少復原期，較 易遺留明顯疤痕等語（見本院卷㈡第67頁），是其就雅鉻雷 射每次治療時間間隔之意見，亦與消基會上開鑑定意見相同 。反觀上訴人於被上訴人臻美診所由黃綺烽進行雅鉻雷射治 療，先後進行17次，其時間間隔如附表所示依原定5 次療程 中，其間隔短則19天，長則34天，均未滿3 個月，甚至不到 1 個月；而其後續增加治療之次數多達12次，且於增加後續 之治療中除最後一次（即第17次）為間隔60天外，其餘治療 時間間隔均介於24天至56天不等（間隔20多天有3 次；間隔 30多天有3 次；間隔40多天有4 次；間隔50多天有1 次）， 且其間隔均未滿3 個月，亦甚至不到2 個月，足徵黃綺烽為 上訴人進行雅鉻雷射手術治療確實有違反醫療常規，治療間 隔過短致相對次數增加之事實，堪以認定。 ⒊雖被上訴人辯稱上開林口長庚醫院之意見，僅係醫學教課書 上之論述不能與被上訴人黃綺烽係依臨床所見施以治療相提 並論，並聲請本院將上訴人術前、術中及術後照片再次送請 該院進行鑑定等語。惟依消基會上開鑑定意見已敘明，建議 治療間隔以3 至6 個月為宜，係其依據臺灣20幾年來臨床經 驗而為說明，此與林口長庚醫院函復意見相符；又本件卷證 資料中僅有上訴人術前、第2 次治療時（96年10月16日）及 98年10月19日所拍攝之術後照片，被上訴人並無提出各次治 療前、後之照片可供鑑定比對上訴人膚質復原狀況是否適宜 進行該次雷射治療，是被上訴人上開聲請，無從送請鑑定且 核無必要，附此敘明。 ⒋被上訴人雖又辯稱上訴人曾於96年12月22日前來診所要求進 行雷射治療，遭被上訴人黃綺烽以時間間隔過短而予拒絕， 並以本件係歸責於上訴人個性急於治療云云。然上訴人該次 前去治療距離前次治療96年12月8 日僅間隔14天，與醫療常 規之3 月至6 個月明顯過短，黃綺烽本於職責即應予告知， 乃為當然。惟此亦不能免除其於進行各次雷射治療時，未遵 循醫療常規之時間間隔，以確保免於產生疤痕危險之過失責 任。 ⒌準此，上訴人主張被上訴人黃綺烽於進行上開雷射治療有時 間間隔過短之瑕疵乙節，尚屬有據，應可採信。黃綺烽為美 容整型之專業醫師，在其醫療水準下，已預見上訴人非常在 意雷射除刺青之效果，對於治療的結果自應提出充分資料向 上訴人說明，而被上訴人黃綺烽於本件雷射治療因未就除刺 青美容目的範圍內之醫療行為，充分履行說明義務，加諸其 違反治療時間間隔之醫療常規注意義務行為，致上訴人選擇 自由權及身體權受有侵害，並在客觀上受有生理及心理之損 害，且被上訴人黃綺烽之違反行為與上訴人之受損的結果間 具有因果關係，上訴人主張被上訴人黃綺烽應負過失責任， 應屬有據，堪以採憑。 ㈢上訴人依侵權行為及債務不履行請求被上訴人連帶賠償損害 ，有無理由？如有，其金額若干？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有明文。次 按，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構 及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為 限，負損害賠償責任，醫療法第82條亦定有明文。被上訴人 黃綺烽係為上訴人從事醫療行為之醫師，因過失致上訴人受 有損害，依上揭規定，應負侵權行為損害賠償責任。而被上 訴人臻美診所為黃綺烽之僱佣人，自應依民法第188 條規定 對上訴人負連帶賠償之責。 ⒉又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人 因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條 至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。債務人之 代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應 與自己之故意或過失負同一責任，分別為民法第227 條、第 227 條之1 、第224 條所明定。被上訴人黃綺烽為被上訴人 臻美診所所屬師，於上訴人與臻美診所締結醫療契約，由黃 綺烽為臻美診所履行債務，因黃綺烽之過失致上訴人受有損 害，依上揭規定意旨，即屬臻美診所關於債務之履行有過失 ，而為可歸責於臻美診所之事由致上訴人受損害，參照上揭 規定意旨，被上訴人臻美診所關於上訴人之損害，包括上訴 人因醫療行為所受精神上之非財產損害，亦應負債務不履行 損害賠償責任。 ⒊按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193 條第1 項 、第195 條第1 項分別定有明文。上訴人因被上訴人黃綺烽 之過失受有損害，上訴人自得依上開規定請求被上訴人賠償 。茲就上訴人所受損害之項目及數額審酌如下： ①醫療費用部分： 上訴人主張其就本件除刺青手術已支出醫療費用4 萬元， 並提出信用卡月結單2 紙為證（見原審卷第8 至9 頁）。 惟查，此部分費用係上訴人用以支付被上訴人進行本件除 刺青手術之醫療報酬，非屬因損害而支出之醫療費用。是 上訴人此部分主張，不應准許。 ②治療除去疤痕費用部分： 上訴人主張其就本件除刺青手術所造成之疤痕需進行治療 經估價為4 萬元，並提出比菲利國際美學診所估價資料1 份為證（見原審卷第14頁）。而上訴人手臂因上開除刺青 手術致生明顯易見疤痕，經徵詢比菲利國際美學診所得進 行疤軟化、飛梭雷射、冷觸電波、光波等三合一療程治療 以修補，乃為其損害回復所需之必要費用，應予准許。 ③不能工作之損失部分: 上訴人主張伊係從事舞台表演工作（駐唱），其為進行本 件除刺青手術，於手術當日因傷口流血不能進行表演工作 ，及手臂需包紮紗布2 日，俟癒合後才能著裝登台表演， 故每一次治療即需停工3 日，伊共計治療約20次，以其平 均日薪2,000 元計算，受有工作損失12萬元云云，並提出 工作收入支出證明單7 紙為證（見原審卷第15至17頁）。 然上訴人進行除刺青為其個人美容之選擇，非上開醫療損 害所造成，且手臂縱然包紮紗布，亦不影響其唱歌舞台表 演工作，乃其自行決定停止工作而無收入，並非本件損害 結果所造成，此部分主張自不能准許。 ④交通費用部分： 上訴人主張其為除刺青每次由住處至被上訴人臻美診所治 療，來回計程車交通費約500 元，共計治療20次，計支出 交通費1 萬元云云。惟依上訴人主張此部分支出係其搭車 前往臻美診所進行除刺青手術所支出交通費用，而非為治 療本件美容醫療所造成疤痕而進行填補損害所支出之必要 費用，即非屬因損害致增加生活上需要之支出，是上開請 求洵屬無據，不應准許。 ⑤精神慰撫金部分： 被上訴人黃綺烽之過失行為，致上訴人手臂色素不均及遺 留永久性疤痕，據上訴人具狀陳稱：「…手臂上的疤痕十 分明顯，甚至嚴重影響我的自信，…每天洗澡時甚至用力 刷洗，想把疤痕刷掉」等語（見本院卷㈠第126 至127 頁 ），顯見其精神上受有相當之痛苦。被上訴人之債務不履 行責任、侵權行為責任既經認定如前，依上開規定，自應 對上訴人該部分所受苦痛之損害負賠償責任。本院審酌上 訴人係從事餐廳表演者，每一日演出之收入為2,000 元， 有其提出之收入證明可稽，另其於98年度之薪資所得20萬 4,000 元、並有投資1 筆，名下無不動產，財產總額160 萬元；被上訴人黃綺烽為整型外科專科醫師，其於98年度 之所得總額為113 萬2,758 元，名下有房屋2 筆、土地7 筆、投資7 筆，財產總額3,665 萬5,200 元；被上訴人臻 美診所為一合法登記美容整型診所，有桃園縣衛生局100 年4 月6 日桃衛醫字第0000000000號函檢附之登記資料乙 份可參（見原審卷第30至41頁），其原負責人林猷烱於98 年度之所得250 萬3,662 元，並有房屋及投資各1 筆，財 產總額12萬1,418 元，有本院依職權調閱上訴人、被上訴 人黃綺烽、林猷烱之稅務電子閘門財產所得調件明細表可 參（見本院卷㈡第78至103 頁），是斟酌兩造經濟狀況、 社會地位、上訴人之損害程度及其精神受損時間，又被上 訴人黃綺烽固於美容整型醫療部分未充分盡說明義務，並 於進行每次雷射療程時間間隔過短之疏失，但已就上訴人 刺青部分盡力修補，對於上訴人所受苦痛，身為醫師者必 亦不願見此情形發生等一切情狀，認上訴人向被上訴人請 求賠償精神慰撫金20萬元尚屬過高，本院認應以6 萬元賠 償較為相當，逾此部分之請求，顯屬過當，應予駁回。 ⒋綜上，本件上訴人因本件醫療所受之損害金額合計為10萬元 （計算式：4 萬元＋6 萬元＝10萬元）。 ㈣本件上訴人損害賠償請求權（侵權行為、不完全給付）是否 罹於時效而消滅？ 被上訴人固抗辯稱：兩造約定之最後一次治療時間為96年12 月22日（原約定5 次療程，第5 次依診療記錄單記載應為97 年1 月4 日，被上訴人容有誤載），是被上訴人至96年12月 22日即已履行完成，於斯時起上訴人已知無法如其預期將刺 青除至所謂「原狀」，如有損害發生其已得為請求，卻遲至 100 年3 月14日始提起訴訟，其侵權行為損害賠償請求權時 效以罹於時效而不得請求。惟查，黃綺烽對上訴人之除刺青 雷射手術至97年1 月4 日雖為雙方原先約定之最後一次療程 ，然其後黃綺烽仍繼續為上訴人施打雷射治療至98年4 月28 日，為其所不否認，黃綺烽之侵權行為繼續發生，其時效起 算點應自最後一次治療時即98年4 月28日起算，至上訴人10 0 年3 月25日提起本件訴訟，尚未罹於時效。再者，上訴人 另依契約不完全給付之損害賠償請求權主張，而債務不履行 損害賠償請求權之消滅時效為15年，至其起訴時亦未罹於時 效，是被上訴人辯稱上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而 消滅，委不足採。 六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。而被上訴人係於100 年4 月6 日收受起訴狀繕本，有本院送達證書2 紙在卷足憑（見原審 卷第28、42頁），故應依被上訴人收受繕本之翌日即100 年 4 月7 日起負遲延責任。 七、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付10萬元及自起訴狀 繕本送達之翌日即100 年4 月7 日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，自屬正當，應予准許；超過上開部分之 請求，則屬無據，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分 ，未詳予審酌，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判 決如主文第二項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗 訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明 。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜 法 官 陳雅瑩 法 官 林文慧 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 書記官 陳志誠 附表：上訴人進行雷射治療之時間及次數 ┌──┬───────┬───────┐ │治療│ 時 間 │各次治療之 │ │次數│ │時間間距 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 1 │96年9 月13日 │ │ ├──┼───────┼───────┤ │ 2 │96年10月16日 │33天 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 3 │96年11月19日 │34天 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 4 │96年12月8 日 │19天 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 5 │97年1 月4 日 │27天 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 6 │97年2 月25日 │42天 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 7 │97年3 月11日 │24天 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 8 │97年4 月7 日 │27天 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 9 │97年6 月2 日 │56天 │ ├──┼───────┼───────┤ │10 │97年7 月1 日 │29天 │ ├──┼───────┼───────┤ │11 │97年8 月18日 │48天 │ ├──┼───────┼───────┤ │12 │97年9 月20日 │33天 │ ├──┼───────┼───────┤ │13 │97年10月21日 │31天 │ ├──┼───────┼───────┤ │14 │97年11月25日 │35天 │ ├──┼───────┼───────┤ │15 │98年1 月13日 │49天 │ ├──┼───────┼───────┤ │16 │98年2 月27日 │45天 │ ├──┼───────┼───────┤ │17 │98年4 月28日 │60天 │ └──┴───────┴───────┘