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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　 108年度家繼訴字第37號 原　　　告　簡國麟 　　　　　　簡寅農 兼上二人共同 訴訟代理人　簡國傳 上一人訴訟 代　理　人　田俊賢律師（法律扶助基金會） 原　　　告　簡美鳳 被　　　告　鍾維双 訴訟代理人　呂丹琪律師 上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，本院於民國109 年3 月 17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字 第1031號判例參照，判例雖已停止適用，但本院認其見解仍 可資援用）。原告主張原告之母親簡鍾明惠已由被繼承人鍾 陳月英收養，惟被告否認原告之母親為鍾陳月英之繼承人， 則原告對於鍾陳月英之繼承權存在與否即屬不明確，致原告 之私法上之地位有受侵害之危險，而此危險倘經本院判決確 認存在即可除去，應認原告提起確認之訴有確認利益。 二、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之 基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之 少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終 結前為請求之變更、追加或為反請求。家事事件法第41條定 有明文。原告於民國108 年2 月20日，具狀起訴請求判決確 認原告對於鍾陳月英所遺遺產之繼承權存在及塗銷繼承登記 ；嗣於109 年3 月12日追加請求確認鍾陳月英與簡鍾明惠間 之收養關係存在，核無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： ㈠鍾陳月英與其夫鍾新任於昭和18年（即民國32年）10月1 日 結婚，因膝下無子，先於民國35年10月16日共同收養原告簡 國傳、簡美鳳、簡國寅、簡國麟之母親鍾明惠（收養前原名 劉明子），嗣於44年2 月1 日再收養被告鍾維双，鍾明惠於 56年12月25日與簡明雄結婚，冠夫姓為簡鍾明惠。鍾陳月英 於106 年3 月1 日歿，其遺產應由全體繼承人即兩造所公同 共有，被告之應繼分為2 分之1 ，原告共4 人之應繼分2 分 之1 ，惟被告竟於106 年4 月24日、107 年9 月14日逕至中 壢地政事務所○○○區○○○○段1144之2 、1145地號土地 及其上7888建號建物（下稱系爭不動產）辦理繼承登記，將 原屬全體繼承人之遺產逕登記在被告一人名下，原告對鍾陳 月英之遺產有代位繼承權存在，惟為被告所否認，從而原告 在法律上之地位有不安之狀態存在，有確認利益，遂提起確 認之訴。 ㈡鍾簡明惠係00年0 月0 日出生，於35年10月16日養女緣組入 籍，並於36年3 月12日隨養父鍾新任遷至中壢鎮普仁里1 鄰 ，其自幼由鍾陳月英夫婦共同扶養，直至56年間因與簡明雄 結婚而再遷籍至大溪鎮南興里，鍾簡明惠被收養時尚未滿7 歲，依據最高法院91年台上字第2046號、103 年度台上字第 528 號、105 年度台上字第1236號等判決意旨，依74年6 月 5 日修正生效前之民法第1079條但書，收養人收養未滿7 歲 無意思能力之被收養人，應認為係收養人單方之收養意思與 自幼撫育之事實結合而成立親子關係，不以將原報戶籍塗銷 ，辦妥收養登記為生效要件，法律亦未明定應得生父母之同 意，故只需有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可 成立，亦不以訂立書面為必要；再者，所謂共同收養，並非 以共同收養書面為必要，由一方以書面收養，他方有自幼撫 育被收養人事實，亦難謂非適法。故簡鍾明惠係鍾新任養女 ，而鍾陳月英有撫養簡鍾明惠之事實，不得據以推認簡鍾明 惠未經鍾新任之妻即鍾陳月英共同收養，並不得僅以戶籍資 料，亦不得以被收養人僅從收養人中其中一人之姓氏，即否 認簡鍾明惠與鍾陳月英間之收養關係，乃訴請確認簡鍾明惠 與鍾陳月英間收養關係存在。 ㈡簡鍾明惠與鍾陳月英間，確有收養關係存在，則鍾陳月英死 亡後，其遺產應由養女簡鍾明惠及被告共同繼承，原告均為 簡鍾明惠之子女，再代位繼承簡鍾明惠之應繼分，應無不合 ，惟被告以繼承人自居排除原告之繼承權，就附表三所示系 爭不動產逕自辦理繼承登記，侵害原告之繼承權，原告爰依 繼承回復請求權訴請確認對鍾陳月英之繼承權存在，並請求 塗銷系爭不動產之繼承登記，回復為全體繼承人公同共有。 ㈢原告簡美鳳固已對簡鍾明惠之遺產為拋棄繼承之意思表示， 然確認之標的乃簡美鳳對外祖母鍾陳月英之遺產之繼承權， 揆諸最高法院87年度台上字第1556號判決要旨，簡美鳳對於 簡鍾明惠遺產所為之拋棄繼承，尚不能謂對鍾陳月英之遺產 拋棄代位繼承之權利，故簡美鳳仍請求確認鍾陳月英之繼承 權存在。 ㈣並聲明：⒈確認鍾陳月英與簡鍾明惠之收養關係存在。⒉確 認原告對於鍾陳月英如附表一所示遺產之繼承權存在。⒊被 告應將附表一所示不動產於106 年4 月24日、107 年9 月14 日向桃園市中壢地政事務所所為之繼承登記予以塗銷，回復 為全體繼承人公同共有。 二、被告答辯意旨略以： ㈠鍾陳月英於106 年3 月1 日死亡，鍾陳月英死亡時依照戶籍 登記資料，被告是唯一繼承人，無任何簡鍾明惠為養女之記 載資料，且據簡鍾明惠除戶謄本記事欄記載「民國107 年7 月31日補填養父姓名鍾新任」，養父記載係於鍾陳月英死亡 後始補填，但並未同時補填養母姓名鍾陳月英，倘簡鍾明惠 與鍾陳月英間確實有收養關係，戶政機關應於107 年7 月31 日補填時一併記載，應係查證簡鍾明惠與鍾陳月英間並無收 養關係，並非夫妻共同收養，僅鍾新任單獨收養，原告僅憑 推斷即認定簡鍾明惠與鍾陳月英間有收養關係，並無依據， 此部分應由原告負舉證責任。 ㈡依修正前民法，夫妻未共同收養僅為得撤銷，惟該配偶與養 子女間，仍無收養關係存在，僅發生姻親關係，有司法院院 字第2271號解釋、最高法院33年上字第3225號、42年台上字 第357 號判例及法務部（79）法律字第10214 號函等實務見 解可資參照，既無任何證據顯示簡鍾明惠與鍾陳月英間存在 收養關係，既不得認定簡鍾明惠對於鍾陳月英有繼承權存在 。況收養契約行為，並非單方事實行為，原告主張收養人未 滿7 歲即無須生父母之同意，只有撫養事實即可成立收養關 係，此主張與民法行為能力之規定相違，顯無理由。原告主 張有收養關係之事實應由原告負舉證之責任。 ㈢系爭不動產於80年2 月6 日經鍾陳月英以新臺幣（下同）60 0 萬元出售予被告，由被告支付全部買賣價金，嗣鍾陳月英 未辦理不動產移轉登記，被告提起所有權移轉登記之訴訟， 奉鈞院88年訴字第650 號判決認定被告已支付全部買賣價款 及代處理債務共計658 萬元，被告勝訴確定，判決確定後因 辦理移轉登記所需稅金過高，被告暫無法辦理移轉登記，為 保障被告之權利，故被告與鍾陳月英於95年8 月15日簽訂贈 與契約，約定將系爭不動產贈與被告，雙方並同意於鍾陳月 英往生後始辦理移轉登記，贈與契約並經公證，是可知鍾陳 月英已於生前處分系爭不動產，故系爭不動產非遺產，原告 不得主張任何權利等語。並聲明：原告之訴駁回。 三、鍾陳月英與其配偶鍾新任於昭和18（即民國32年）10月1 日 結婚，原告之母親簡鍾明惠（原名劉明子）昭和16年（即民 國30年）0 月0 日出生，於35年10月16日養女緣組入籍為鍾 新任之養女，鍾陳月英於106 年3 月1 日死亡，簡鍾明惠於 91年6 月26日死亡，嗣於107 年7 月31日補填鍾新任為簡鍾 明惠之養父等情，有原告所提原證6- 7日據時期手抄戶籍謄 本、原告6-6 戶記籍登記申請書、原證6-5 、原證6-4 手抄 戶籍謄本、原證11日據時期手抄戶籍謄本，及卷附簡鍾明惠 除戶謄本等在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、 ㈠ ⒈按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女 之意思而收養之，始能發生（最高法院23年上字第4823號判 例參照，判例雖停止適用，本院認該見解仍可採，乃援用之 ）。收養為契約行為，仍須有意思表示為其收養法律行為之 要素，縱依74年6 月3 日修正前民法第1074條，有配偶者收 養子女時，仍應與其配偶共同為之，足見並非只要有配偶關 係存在，一方為收養行為時，另一方當然與被收養者成立收 養關係。故有無收養之意思，雖不能僅以戶籍登記為認定依 據，但仍應有其他客觀事實足認收養者之主觀意思。修正前 民法第1079條但書「但自幼撫養為子女者，不在此限」，僅 係免除「以書面作成收養契約」之義務，然「自幼撫養為子 女」仍須出於「收養者有以他人之子女為子女之意思」，單 純自幼撫養之事實，尚不能逕自推論為撫養者有收養之意思 。是修正前民法固不以將被收養者之原報戶籍塗銷，辦妥收 養登記為生效要件，然有配偶者欲收養子女，須配偶兩人均 有收養之意思，如僅一方有收養之意思，收養關係自僅存在 於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女 間仍不發生養親子關係。（修正前，收養者之配偶縱未為撤 銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，附此敘明 ）。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。觀諸卷內戶籍資料、戶 籍登記申請書，可知簡鍾明惠固於35年10月16日養女緣組入 籍成為鍾新任之養女，且稱謂欄記載為「養女」。然原告所 提證據資料均僅顯示簡鍾明惠與鍾新任有成立收養關係，並 未記載簡鍾明惠與鍾新任當時之配偶即被繼承人鍾陳月英有 成立收養關係，無從僅因鍾新任收養簡鍾明惠之事實，反推 鍾陳月英於鍾新任收養當時亦同樣有收養之意思，況鍾新任 與簡鍾明惠成立收養當時，鍾新任已與鍾陳月英結婚，即不 排除僅有鍾新任與簡鍾明惠成立收養關係之可能，至於鍾陳 月英事後是否行使撤銷權，均不使其因而事後補正收養簡鍾 明惠之主觀。被告當庭固不爭執簡鍾明惠幼時曾接受鍾陳月 英之扶養，堪認鍾陳月英有撫養簡鍾明惠之事實，惟鍾陳月 英為鍾新任之配偶，本有持家、照顧家中人口之必要，是鍾 陳月英撫養簡鍾明惠是否基於收養之意思，仍待原告舉證以 實其說。戶籍登記雖非收養生效要件，然鍾陳月英之自幼撫 養簡鍾明惠之事實僅是免除鍾陳月英作成書面之要式，原告 仍應舉證證明鍾陳月英有收養之意思，原告僅係出於推論， 難謂已盡舉證責任，無從逕為其有利之認定。 ㈡綜上所述，原告不能證明鍾陳月英有收養簡鍾明惠為養女之 意思，縱使鍾陳月英有撫育簡鍾明惠之客觀事實，仍不足認 定兩人間已發生養親子關係。原告請求確認簡鍾明惠與鍾陳 月英間之收養關係存在，即無理由，不應准許；原告主張基 於代位繼承之關係繼承鍾陳月英之遺產及並為請求塗銷被告 所為繼承登記，亦失所附麗，不應准許。 五、本判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果 無影響，爰不另一一論述。 據上論結，原告之訴為無理由，爰依家事事件法第51條，民事訴 訟法第78條，判決如主文。。 中 華 民 國 109 年 4 月 27 日 家事法庭法 官 毛松廷 上列正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 27 日 書記官 張堯振