裁判書系統

110年度訴字第1128號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

被      告  詹翊瑄

選任辯護人  張崇哲律師

被      告  李佳如

選任辯護人  李瑀律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13408、11305、15889號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

詹翊瑄共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元。扣案如附表四編號1至9、附表五編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰拾貳萬元沒收。

李佳如共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表一編號1至10、25、31、33、39、42、43、44、46、47、附表二編號1至4、附表三編號1至9所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰陸拾柒萬捌仟元沒收。

一、詹翊瑄、李佳如明知「Sibutramine(西布曲明)」(下稱西布曲明，係減肥藥諾美婷主要成分)，業經行政院衛生署(現改制為行政院衛生福利部，下同)廢止藥品許可證，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經核准，不得輸入、製造及販賣，亦可預見該藥物之成癮性，可成為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，竟仍共同基於輸入、製造及販賣禁藥、意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽標記之犯意聯絡，由詹翊瑄自民國106年間起自大陸地區之不詳廠商，輸入含有西布曲明之原料，再委由不知情之活溢國際有限公司(下稱活溢公司)於109年1月、3月，混合其他原料代工而製作34萬3000顆含有西布曲明成分之膠囊而製成禁藥。詹翊瑄除少部分以「天然植萃優纖美」產品名，售與不知情之友人古瑀驊而獲利新臺幣(下同)2萬餘元，其餘均以每盒1500元之代價，販售給李佳如轉賣牟利，李佳如取得詹翊瑄交付之上開禁藥後，在產品外包裝上以「天然草本纖姿」為名，虛偽標記美國加州製造，並透過新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司(下稱蝦皮公司)帳號jojoleejojo賣場、臉書帳號JoJo所經營臉書粉絲專頁「極致美學專業瘦身」、「天然草本纖姿官網」、社團「變身小纖女窈窕女神」及旗下之團隊成員，以每盒3000元至6000元之代價，販售給不知情之下線及彰化縣等地之不特定民眾，再由下線轉賣給不特定人。

二、李佳如於109年9月間與詹翊瑄因故拆夥，李佳如仍承前犯意，於109年9月起，向大陸地區「鼎譽公司」購得並輸入西布曲明供作原料後，委由不知情之星科生物科技股份有限公司(下稱星科公司)混合其他原料代工製作7788盒(包含109年9月訂貨之5688盒、110年3月訂貨之2100盒，每盒80顆)含有西布曲明之膠囊產品而製成禁藥；且為取得SGS證書，另於109年11月30日，向活溢公司訂購取得250盒由該公司提供合法原料製成之瘦身產品，李佳如即持該合格之250盒檢驗報告，對外宣稱其產品均屬合法，並於109年9月起，為其上開委託星科公司、活溢公司代工製作之產品，另取名「小纖女」，並製作虛偽標記美國加州製造之外包裝，且將上開「小纖女」產品與詹翊瑄所提供之「天然草本纖姿」庫存混搭販賣。嗣西布曲明於110年9月2日經行政院公告為第四級毒品後，李佳如仍基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯意而持有第四級毒品西布曲明。後因彰化縣政府衛生局及檢調單位接獲檢舉，經法務部調查局桃園市調查處於110年9月15日至附表一至三所示之地點執行搜索，並扣得如附表一、二、三所示之物。

三、詹翊瑄亦承前犯意，欲以「天然植萃優纖美」品牌自行繼續販售，乃於110年8月30日，持西布曲明作為原料，委由不知情之活溢公司製作16萬2878顆(起訴書誤載為16萬2808顆)含有西布曲明成分之膠囊而製成禁藥，嗣西布曲明於110年9月2日經行政院公告為第四級毒品後，詹翊瑄仍基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯意，透過活溢公司持有第四級毒品西布曲明。後因詹翊瑄得知李佳如因上開行為遭調查，擔心其亦遭查獲，遂於110年9月22日前往活溢公司，向活溢公司之業務經理李嘉祥要求要拿回上開委製產品，經李嘉祥向法務部調查局桃園市調查處提出如附表四、五所示詹翊瑄委製之上開產品等物供查扣，送驗後驗得西布曲明成分，經法務部調查局桃園市調查處於110年11月1日至附表六所示之地點執行搜索，並扣得如附表六所示之物，始查悉上情。

四、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園市調查處偵查起訴。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    上開犯罪事實，業據被告詹翊瑄於本院準備程序及審理中、李佳如於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人呂仁哲、謝評堯、簡燕淑、陳家榛、簡家榆、江佳珍於調查局詢問、證人李嘉祥、陳志峯、古瑀驊、呂賢林於調查局詢問及偵訊、證人陳姿均、賴姝惠、張恩瑜、王雅涵於偵訊時之證述大致相符，並有彰化縣政府110年4月22日府授衛稽字第0000000000號函及所附民意信箱檢舉資料、產品交易紀錄、外觀照片、衛生福利部食品藥物管理署110年3月11日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書、蝦皮公司110年2月24日函所附帳號「hi2395」資料、蝦皮販售網頁資料、行政院衛生署99年10月11日署授食字第0000000000號公告、法務部調查局桃園市調查處110年7月29日函及調查報告、法務部調查局109年9月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、摩爾空間門禁刷卡及監視器畫面、簡燕淑蝦皮銷售紀錄、京城銀行匯出匯款單(以上見110年度他字第1127號卷第1至30、41至42、57至62、65、83至85、93、99至116、217至223頁)、桃園市政府衛生局110年10月7日桃衛藥字第0000000000號函、110年9月30日藥品檢驗結果報告、檢驗申請單、藥政工作稽查紀錄表、稽查照片、星科公司訂單、代工填表、製程管制紀錄表、製造生產日報表、SGS110年5月6日測試報告(以上見110年度他字第2591號卷第1至29頁)、扣案物品照片、扣案物品表、桃園市調査處職務報告及所附資料、本院搜索票、附表一至三之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押照片、桃園市政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、星科公司驗收單、銷貨單、雙錐型混合機操作確認記錄表、出貨產品照片、蝦皮購物帳號「jojoleejojo」用戶登記及販售紀錄、被告李佳如上傳YOUTUBE影片截圖、行政院110年9月2日院臺法字第00000000000號函、法務部110年9月8日法檢字第00000000000號函、臉書粉絲專頁「極致美學專業瘦身」、「天然草本纖姿官網」、社團「變身小纖女窈窕女神」頁面截圖(以上見110年度偵字第11305號卷一第25至29、73至95、131至193、205至207、229至257、283、293至294、347至351、353至364頁)、法務部調查局110年10月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、SGS110年10月1日測試報告、本院搜索票、附表六之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、李嘉祥提出之委託製造時序表及與被告詹翊瑄之LINE對話紀錄、臺灣彰化地方檢察署檢察事務官110年12月22日職務報告(以上見110年度偵字第13408號卷第87至98、163至173、271至275、315至317、389至390頁)、活溢公司請款單、委託代工合約書、被告詹翊瑄至活溢公司取貨照片、簡燕淑臉書截圖、附表四、五之扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府衛生局110年11月5日藥品檢驗結果報告、申請單、藥品檢查抽驗紀錄表(以上見110年度偵字第15889號卷第57至63、113至119、151至169、203至204、267頁)、被告李佳如OPPO手機數位採證提取信息報告、臉書網頁畫面、訊息對話、手機翻拍照片(以上見110年度數採字第84號卷第17至73頁)、被告詹翊瑄提出LINE對話紀錄截圖(以上見本院卷一第349至353頁)、被告李佳如提出臉書網頁及LINE對話紀錄截圖(以上見本院卷二第187至210頁)等在卷可稽，另經本院調取臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第8240號卷宗核閱無訛，復有扣案如附表一至六之物可佐。綜上，足認被告2人上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按西布曲明成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，行政院衛生署決定廢止所有含該成分藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構，自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售等情，有該署99年10月11日署授食字第0991413231號公告在卷可憑，屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥。被告2人未經核准，擅將西布曲明成分之原料，委託不知情業者混合其他原料代工製成膠囊，應屬藥事法第82條第1項所稱製造禁藥之行為。被告2人輸入、製造及販賣禁藥西布曲明之行為，皆在西布曲明經公告為第四級毒品之前，難認違反毒品危害防制條例之規定，惟西布曲明於110年9月2日經公告為第四級毒品之後，被告2人未經許可，仍保留上開含有第四級毒品西布曲明成分之產品欲供販售，堪認其等目的應係意圖供販賣而持有。是核被告2人所為，均係犯藥事法第82條第1項之輸入、製造禁藥罪、同法第83條第1項販賣禁藥罪、毒品危害防制條例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪及刑法第255條第1項虛偽標記商品原產國罪。

(二)公訴意旨就被告2人所犯法條雖漏未論及藥事法第82條第1項之製造禁藥罪，惟犯罪事實欄已詳細載明被告2人委由業者代工打錠製作，應為起訴效力所及，且與經起訴之輸入及販賣禁藥罪，具有想像競合犯之一罪關係，本院自應併予審究。

(三)被告2人就上開輸入、製造、販賣禁藥及虛偽標記商品原產國之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人利用不知情之貨運業者輸入禁藥，又利用不知情之活溢公司、星科公司製造禁藥，均應論以間接正犯。

(四)被告2人基於同一之主觀犯意，於密接之時間、地點，數次輸入、製造及販賣禁藥、虛偽標記商品原產國之行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應各論以接續犯之一罪。起訴書認被告2人上開犯行係為集合犯，尚有未洽。被告2人就上開犯行，均係以一行為觸犯數罪名，各為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以輸入禁藥罪。

(五)本案無毒品危害防制條例第17條第1、2項之適用：

　1.被告李佳如之辯護人主張依最高法院刑事大法庭裁定見解(按：應係指最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定)，被告李佳如於偵審自白及供出毒品來源查獲共犯，有毒品危害防制條例第17條第1、2項減免其刑之適用。

　2.惟按上開裁定所指「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑」，係針對行為人無償轉讓甲基安非他命之單一事實，同時該當轉讓禁藥及轉讓第二級毒品罪之「法規競合」情形，與本案被告2人係犯輸入、販賣禁藥、意圖販賣而持有第四級毒品、虛偽標記商品原產國罪而成立「想像競合」之情形，並非完全相同。

　3.次按刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，足見該條所稱「從一重處斷」者，限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。而從一重處斷時，即已確定罪名及其法定刑，於量刑時，不論加重或減輕事由，均以已擇定之重罪處斷之，關於輕罪之加重或減輕事由，僅供犯罪情節之參酌(最高法院110年度台上字第5249號判決意旨參照)。又想像競合犯係指行為人以一行為觸犯數罪名，其侵害數法益而成立數個犯罪，自應對行為人所犯各罪均加以評價，以免評價不足，然同時為避免對行為人想像競合犯之一行為評價過度，刑法第55條前段規定應從其中最重之罪名處斷，因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，除輕罪有但書所規定最輕本刑封鎖作用之情形外，應以最重罪名之法定刑作為量刑裁量範圍之外部性界限。至於輕罪之主刑在處斷上已為重罪所吸收，該輕罪之法定刑有無減輕事由，雖不影響依重罪法定刑所決定之處斷刑範圍，惟法院對於行為人想像競合犯之一行為從較重罪名處斷，於宣告該罪之刑度時，自得將之移入刑法第57條之科刑審酌事項，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已完足，而無過度評價或評價不足之偏失(最高法院111年度台上字第3471號判決意旨參照）。

　4.依上開見解，想像競合之輕罪，縱有減刑之規定，惟仍屬輕罪之刑罰規定，已為重罪之主刑所吸收而無從適用，則被告李佳如所犯上開數罪於想像競合後，既從一重之輸入禁藥罪處斷，被告李佳如縱有於偵審自白或供出毒品來源查獲共犯之情形，僅能於量刑時納入犯後態度一併審酌，而無毒品危害防制條例第17條第1、2項之適用，辯護意旨上開主張，自無足採。

(六)量刑：

　1.本案被告2人雖從一重論以輸入禁藥罪，仍必需受到輕罪封鎖作用限制，而不得宣告低於輕罪即毒品危害防制條例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪之最低法定刑「有期徒刑1年」之刑，惟量刑時應併衡酌符合輕罪部分之減刑事由，評價始為充足，先予敘明。

　2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告詹翊瑄前於97至99年間購入含有西布曲明之產品後，自行包裝後轉售牟利，分別經臺灣新北地方法院以101年度易字第1869號判決判處有期徒刑3月(並諭知緩刑2年)確定、臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第889號判決判處有期徒刑3月確定，已有與本案類似之前科紀錄，仍不思悔改，又被告李佳如前無經法院論罪科刑之前案紀錄，然被告2人於105年至107年間疑因販售含有西布曲明之產品而遭檢調調查，嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第8240號為不起訴處分，有上開判決書、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等均已知悉西布曲明為禁藥，未經許可不得任意輸入、製造及販售，卻利用國人喜好服用減肥產品瘦身心理，為圖私利，無視禁藥之高危險性，共同為本案犯行，販售禁藥數量非少，所得利潤甚高，且對國人身體健康、藥品衛生管理制度與用藥安全性危害非淺，實應嚴懲，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、販賣及持有之西布曲明數量、犯罪情節、獲利程度與所生危害，並考量被告詹翊瑄於偵查時始終否認犯行，嗣於本院準備程序時方坦承本案犯行，李佳如於偵查及本院審理期間均坦承犯行，並供出共犯而查獲被告詹翊瑄之犯後態度，審酌其等自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及對於犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準，再衡以被告2人及其等辯護人所陳關於被告2人之智識程度、工作、收入、家庭生活及經濟狀況(詳見本院卷一第272至274、276頁、被告李佳如所提111年2月22日刑事辯護意旨狀【本院卷一第317至339頁】、本院卷二第276、281頁、被告詹翊瑄所提111年2月8日刑事具保停止羈押聲請狀【本院111聲字第207號卷第5至23頁】)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

(七)至被告2人雖請求本院給予緩刑宣告等語，然本院考量被告2人輸入、製造、販賣禁藥及意圖販賣而持有第四級毒品之各罪法定刑度觀之，即可知各罪罪質均係惡性重大、影響國民健康、對社會治安影響深遠之犯罪，被告2人卻為牟利而為本案犯行，難認係因一時失慮犯下本案，自不宜輕縱，至關於被告2人之犯後態度、家庭情形等情節，均已於量刑時斟酌，自不能再以該些因素為由，而認對被告2人所宣告之刑應暫不執行，本院審酌被告2人之犯罪性質，行為對於法益侵害之程度，認為被告2人並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，附此敘明。

三、沒收：

(一)扣案物：

　1.按刑法第55條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「刑罰」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告(最高法院110年度台上字第772號判決意旨參照)。

　2.扣案如附表一編號42、43(取自附表一編號42之樣品)、46、47(取自附表一編號46之樣品)、附表二編號1、2、附表三編號1至6所示被告李佳如所有之物，附表四編號1至9、附表五編號1所示被告詹翊瑄所有之物，經送驗檢出西布曲明成分，分別為被告2人犯意圖販賣而持有第四級毒品罪所查獲之第四級毒品，均屬違禁物，應與難以析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送驗用罄部分因業已滅失，爰不另為沒收之諭知。

　3.扣案如附表一編號1至10、25、31、33、39、44、附表二編號3、4、附表三編號7至9所示之物，為被告李佳如所有，供本案犯行所用之物，業據被告李佳如於本院審理時供述在卷(見本院卷一第264至265頁)，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

  4.扣案如附表一編號22、24、26至28、30、40、41、附表五編號2至4所示之物，係用以證明被告2人犯行之證據，而非供被告2人本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。

　5.其餘扣案如附表一編號11至21、23、29、32、34至38、45、附表六所示之物，被告2人均供稱與本案無關等語(見本院卷一第264至265頁)，卷內亦無證據證明上開物品係供被告2人為上開犯罪所用、所生或所得之物，亦非違禁物，爰不宣告沒收。　　

(二)犯罪所得：

　1.按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、(三)謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則(最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照)。準此，被告2人本案販賣禁藥本身即係犯罪行為，販賣禁藥取得之買賣價金，即屬犯販賣禁藥罪所得之財物，自不必扣除成本。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。

  2.被告詹翊瑄之犯罪所得：

　　本案並未扣得被告詹翊瑄之帳冊或交易紀錄，惟證人古瑀驊於調詢時表示向被告詹翊瑄購得6盒，支付2萬多元等語(見110年度偵字第15889號卷第128頁)，該部分犯罪所得，依有利被告詹翊瑄之認定為2萬元；又被告李佳如供稱：其於109年初向詹翊瑄進貨1批共2000盒，詹翊瑄贈送100盒，嗣向詹翊瑄退貨600盒，每盒購入價格1500元等語，被告詹翊瑄亦陳稱：出貨給李佳如2000盒，另外贈送100盒，李佳如退貨600盒，扣除退貨後收取之1400盒貨款為210萬元等語(見本院卷二第243至245頁)，其等所述互核大致相符，可認被告詹翊瑄販售給被告李佳如之不法所得為210萬元(計算式：1400盒×1500元)，且為檢察官、被告詹翊瑄及其辯護人均不爭執(見本院卷二第245頁)，故被告詹翊瑄之犯罪所得共計212萬元，應可認定。

　3.被告李佳如之犯罪所得：

　　起訴書係以被告李佳如向星科公司訂購之7788盒，扣除自被告李佳如處扣得本案產品562盒後為7226盒，再以每盒出售金額為3000元，合計2167萬8000元計算，並未列計被告李佳如先前向被告詹翊瑄購得之部分，已採認有利被告李佳如之計算方式，且為檢察官、被告李佳如及其辯護人同意此計算方式(見本院卷二第137頁)，亦可認定。

　4.被告2人上開犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前

段，判決如主文。

本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                  刑事第三庭    法  官  胡佩芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                                書記官  蔡忻彤

附錄本案論罪科刑法條：

藥事法第82條第1項

製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。　

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

刑法第255條

意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。

附表一：110年9月15日在桃園市○○區○○路000巷00○0號4樓及其附屬建物與相連通之處所(受執行人：李佳如)

附表二：於110年9月15日在桃園市○○區○○路00號(受執行人：摩爾空間有限公司)

附表三：110年9月15日在桃園市○○區○○路000巷0號1樓及其附屬建物與相連通之處所(受執行人：李佳如)

附表四：110年9月22日在桃園市○○區縣○路00號(受執行人：李嘉祥)

附表五：110年9月30日在桃園市○○區○○路000號9樓-2(受執行人：李嘉祥)

附表六：110年11月1日在新北市○○區○○路000號4樓及其附屬建物與相連通之處所(受執行人：詹翊瑄)