裁判書系統

    110年度訴字第543號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

被      告  余嘉昇

選任辯護人  王瑞甫律師

            江佳憶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3434號）及移送併辦(110年度偵字第8427號、第8922號、第9200號、第9362號)，本院判決如下：

余嘉昇犯如附表一、二主文欄所示之罪，處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年。

一、余嘉昇(綽號「黑輪」、「黑輪仔」）明知海洛因、甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥，未經許可，不得販賣、轉讓與持有，竟使用行動電話門號0000-000000號與通訊軟體line(暱稱「黑輪」、「東風加」、「老輪」）做為聯絡方法，分別與林怡貞使用之行動電話門號0000-000000號及通訊軟體line(暱稱「林小豬」)、林國棟使用之行動電話門號0000-000000號及通訊軟體line(暱稱「國凍」)、洪承儀(綽號「空寶」、「牛奶」)使用之行動電話門號0000-000000號、吳建璋(綽號「阿璋」、「眼鏡」）使用之行動電話門號0000-000000號及通訊軟體line(暱稱「吳建璋」)、林金水(綽號「阿水」、「香蕉」）使用之行動電話門號0000-000000號等聯絡後，分別為下列行為：

(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1至3所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因給如附表一編號1至3所示之對象。

(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號4所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號4所示之對象。

(三)基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，轉讓不詳數量之海洛因(未達淨重5公克)與甲基安非他命(未達淨重10公克)給如附表二編號1所示之對象。

(四)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號2、3所示之時間、地點，轉讓不詳數量之海洛因(未達淨重5公克)給如附表二編號2、3所示之對象。

二、嗣因員警承辦販賣毒品案件，報請臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官指揮偵辦，經向本院聲請核准實施通訊監察與其他偵查作為後，經彰化地檢署檢察官聲請核發拘票，並向本院聲請核發搜索票，均經核准後，於民國110年3月3日15時48分許，在彰化縣○○市○○路0段○000號全家便利商店內，將余嘉昇拘提到案，並實施搜索，當場扣得如附表三編號2、3所示之物，又於同日16時53分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路00○0號執行搜索，當場扣得附表三編號1所示之物，循線查獲上情。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項:

一、證人吳建璋、林怡貞之警詢供述，對於被告余嘉昇之犯罪事實，有證據能力：

(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院101年度台上字第3015號、101年度台上字第1321號判決意旨參照）。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

(二)證人吳建璋、林怡貞係被告是否有本案附表一編號1、3、4犯行之重要證人，被告與其辯護人固爭執證人吳建璋、林怡貞警詢時陳述之證據能力，然證人吳建璋、林怡貞就被告有無為本案附表一編號1、3、4犯行之供述，警詢時及審理時顯然不同，審酌本件證人吳建璋、林怡貞於本院審理作證時，距案發時已經超過1年多，而警詢時因距案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘部分案情，且依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，依憑個人知覺經驗所為之供述，亦無不當之暗示及違背通常一般日常生活經驗之情，應認警詢筆錄內容係根據證人吳建璋、林怡貞所證述之內容而記載，則該筆錄內容之公正客觀性即毋庸置疑。依上開規定及說明，證人吳建璋、林怡貞之警詢筆錄，雖其性質均屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，認其虛偽陳述之危險性甚低，客觀上具有較可信之特別情況，且就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。

二、被告及其辯護人另爭執證人洪承儀之警詢供述之證據能力，然證人洪承儀之警詢供述未經本判決作為認定被告犯罪事實之依據，其證據能力自毋庸贅述，附此敘明。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，除上開壹、一、二所列情況外，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力(本院卷第178頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。

四、本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪所憑之證據及理由:

一、被告就犯罪事實欄一(一)、(二)【即附表一】之部分，雖坦承有提供海洛因給證人洪承儀及提供甲基安非他命給證人林怡貞，然辯稱並沒有販賣海洛因跟甲基安非他命給證人洪承儀、證人林怡貞、證人吳建璋，是請證人洪承儀及證人林怡貞施用，並沒有拿錢，證人吳建璋的部分並沒有毒品交易，有給毒品的都是免費請他們施用的云云。經查:

(一)被告上開坦承之事實，除有被告之自白外，尚有證人洪承儀之偵訊及證人林怡貞於警詢、偵查、本院之證述可佐，並有余嘉昇所持用門號0000-000000之電話查詢明細(申登人余淑麗)、林怡貞與「黑輪」之對話紀錄照片、洪承儀所持用門號0000-000000之電話查詢明細、本院通訊監察書及通訊監察譯文、余嘉昇持用之行動電話内GOOGLE地圖GPS定位軌跡路線圖及門號0000-000000於110年2月27日基地台位置、車號000-000、MYF-6617車行記錄匯出文字資料、車號查詢機車車籍等證據在卷可佐，此部分事實自可認定。

(二)被告確實有於附表一編號1、3所示之時間地點販賣如附表一編號1、3所示之第一級毒品海洛因給證人吳建璋:

　1.被告於110年3月4日偵訊及本院訊問程序、同年3月30日警詢、同年4月7日偵訊、同年4月26日本院訊問程序、同年4月28日偵訊、同年6月25日本院訊問程序、同年7月16日警詢、同年9月3日本案之準備程序，均對於犯罪事實欄有於附表一編號1、3所示之時間地點販賣如附表一編號1、3所示之第一級毒品海洛因給證人吳建璋自白不諱。

　2.證人吳建璋於110年3月4日警詢及偵訊中均證稱:是透過不太熟的朋友加通訊軟體LINE，也是聽該朋友說黑輪的本名是「余嘉昇」，與被告以通訊軟體LINE連絡後，第1次於109年10月中旬在彰化縣○○鄉○○○路000號（台亞加油站）附近的路上，是以新臺幣(下同)1000元向被告購買一級毒品海洛因，1小包（重量不清楚），一手交錢一手交貨，有交易成功。第2次於109年12月中旬在彰化縣○○鎮○○路0段000號（二林農會台灣酒窟）附近的路上，是以1000元向被告購買一級毒品海洛因，1小包（重量不清楚），一手交錢一手交貨，也有交易成功等語，與被告上開自白互核相符，可作為被告上開自白之佐證。

　3.另從被告與證人吳建璋之LINE對話記錄，可見被告與證人吳建璋確實有用通訊軟體LINE互為連繫，有被告與「吳建璋」之對話記錄照片在卷可佐，亦可佐證被告上開自白。

　4.證人吳建璋雖於本院審理中翻異其詞改稱：附表一編號1、3這兩次，應該是證人吳建璋先打給被告，然後請被告開車來接證人吳建璋，之後跟被告一起去找藥頭買，證人吳建璋與被告是合購，不是被告賣給證人吳建璋，地點是田間小路不知道什麼路、不確定位置，當時是因為藥癮發作，不太清楚自己在講什麼云云。惟查，證人吳建璋於110年3月4日警詢完畢後，再移送至地檢署進行偵訊，證人吳建璋於偵訊時供述:並沒有藥癮發作的情況，警詢筆錄與證人吳建璋供述都相符，而且都是依照證人吳建璋自由意思的陳述，也是證人吳建璋自己親口講的，並非依照警察要求的內容來供述等語，是證人吳建璋稱其警詢及偵訊之證述，因藥癮發作、精神狀態不清楚的狀況下所為的供述顯非可採。況且，證人吳建璋於警詢及偵訊時，係於110年3月4日第一次警詢筆錄主動向員警表示:從去年(即109年)11-12月左右開始跟被告購買毒品，總共3次等語，第二次警詢筆錄則供述:上開附表一編號1、3所示之時間地點有與被告交易第一級毒品海洛因外，另外尚有一次是於110年1月26日17時，證人吳建璋在住院，因為毒癮發作打給被告，但因為被告身上沒有毒品，所以被告到彰化秀傳醫院去載證人吳建璋到彰化縣埤頭鄉新庄路附近（詳細地址忘記），向被告上手那購買毒品，購買1000元，一小包，一手交錢一手交貨，是被告的上手將第一級毒品海洛因交給證人吳建璋等語，於偵訊時，更進一步供稱:附表一編號1、3都是直接跟被告購買，因為被告身上都有，另外那一次證人吳建璋出1000元、被告出2000元總共跟被告的上手買3000元等語，是證人吳建璋於警詢及偵查中較接近案發時間，就向被告購買毒品以及與被告一起去向被告之上手購買毒品之過程，區分明確、說明完整清晰，並無任何混淆不明之情況，反而係於本院中之證述語焉不詳，除與證人吳建璋於警詢及偵查中之證述不符外，也與被告上開自白不符，亦與被告110年3月4日警詢曾否認犯行時所供稱之:於附表一編號1、3所示之時間地點，有提供第一級毒品給證人吳建璋，但沒有收錢等語不符，可見證人吳建璋於本院中之證述附表一編號1、3是與被告合購云云，係為維護被告所為，無可採信。

(三)被告確實有於附表一編號2所示之時間地點販賣如附表一編號2所示之第一級毒品海洛因給證人洪承儀:

　1.被告於110年3月4日偵訊及本院訊問程序、同年3月30日警詢、同年4月7日偵訊、同年4月26日本院訊問程序、同年4月28日偵訊、同年6月25日本院訊問程序、同年7月16日警詢、同年9月3日本案之準備程序，均對於犯罪事實欄有於附表一編號2所示之時間地點販賣如附表一編號2所示之第一級毒品海洛因給證人洪承儀自白不諱。

　2.證人洪承儀於110年3月4日之偵訊中證稱:109年11月間最後一次施用毒品，來源是「黑輪」(即本案被告)，在警詢的時候警察有播放通訊監察錄音，是證人洪承儀與被告的通話沒錯，是用行動電話跟被告聯絡，通話完約半小時至1小時就在家樂福對面加油站（彰化市金馬路2段），交易1000元一包，檢察官提示的毒品交易一覽表所示的內容(即附表一編號2之內容)均正確，交易後證人洪承儀有施用，毒品為真，在警局看照片指認才知道他的真實姓名，並非與被告合購，而是向被告購買等語，與被告上開自白互核相符，可作為被告上開自白之佐證。

　3.又於109年11月14日19時20分許，證人洪承儀以其所持用之行動電話(門號:0000000000號)與被告所持用之行動電話(門號:0000000000號)聯絡，雙方約定於金馬路的家樂福見面，有通訊監察譯文在卷可查(110年度偵字第3434號卷一第63頁)，亦可作為被告上開自白之佐證。

　4.證人洪承儀雖於本院審理中翻異其詞先改稱:沒有跟被告購買過毒品，是跟被告共同吸食，附表一編號2的時間是被告出車禍要證人洪承儀去載被告，被告突然說被告身上有一點點第二級毒品要請證人洪承儀吃，從來沒有說過有跟被告買毒品等語，於本院當庭勘驗偵訊光碟，確認證人洪承儀之偵訊筆錄與證人洪承儀偵訊時之供述一致，有勘驗筆錄在卷可佐(見本院卷第419頁)，證人洪承儀始又改稱:沒有說過跟被告購買第一級毒品，有跟被告買毒品，被告沒有給證人洪承儀等語，然於證人洪承儀遭質疑於偵查中供述有施用一次等語後，證人洪承儀又改稱:是跟被告購買安非他命，但沒有付錢等語，是證人洪承儀於本院作證之供述，即已前後矛盾不一，除與證人洪承儀於偵查中之證述不符外，也與被告上開自白不符，亦與被告於警詢及審理時否認犯行所辯稱:於附表一編號2所示之時間地點，有提供第一級毒品海洛因給證人洪承儀，但沒有收錢等語不符，可見證人洪承儀於本院中之證述係為維護被告所為，無可採信。

(四)被告確實有於附表一編號4所示之時間地點販賣如附表一編號4所示之第二級毒品甲基安非他命給證人林怡貞:

　1.被告於110年3月4日偵訊及本院訊問程序、同年3月30日警詢、同年4月7日偵訊、同年4月26日本院訊問程序、同年4月28日偵訊、同年6月25日本院訊問程序、同年7月16日警詢、同年9月3日本院之準備程序，均對於犯罪事實欄有於附表一編號4所示之時間地點販賣如附表一編號4所示之第二級毒品甲基安非他命給證人林怡貞自白不諱。

　2.證人林怡貞於110年3月4日之警詢及偵查中均證稱:通訊監察所錄到的對話，都沒有跟被告交易毒品成功，但是於110年2月26、27日有向被告購買第二級毒品甲基安非他命成功過一次，因為時間很近所以記得，是前一日先用通訊軟體LINE聯繫後，約定好於110年2月27日至彰化署立醫院見面，當(27)日早上6時58分起開始與被告聯絡，但被告先是都沒有接聽，後來被告主動回覆電話給證人林怡貞，時間也是6時58分，告知證人林怡貞可以出發前往衛生福利部彰化醫院，故證人林怡貞於當（27)日7時38分抵達衛生福利部彰化醫院時，證人林怡貞有再撥打電話給被告，被告告知還要再十多分鐘，證人林怡貞一直等到7時45分被告都還沒出現，所以證人林怡貞傳了文字訊息「我上班來不及了」，並再撥打一通電話給被告後，被告就出現在場。證人林怡貞係於110年2月27日7時45分，在衛生福利部彰化醫院（彰化縣○○鄉○○路○段00號），入口消防局斜對面的路口，當時以500元之代價，向被告購得第二級毒品安非他命1小包(0.1公克），有一手交錢、一手交貨。當天證人林怡貞是騎乘車號000-000之機車前往，被告也是騎乘被告的機車前來，交易後證人林怡貞有施用，毒品為真，在警局看照片指認才知道他的真實姓名，並非與被告合購等語，與被告上開自白互核相符，可作為被告上開自白之佐證。

　3.又證人林怡貞所提出與被告之LINE對話紀錄，雙方交易前之聯繫的內容亦與上開證人林怡貞之證述相符，有林怡貞與「黑輪」之對話紀錄照片在卷可佐（110年度偵字第3434號卷一第16至17頁），亦可作為被告上開自白之佐證。

　4.證人林怡貞及被告雙方於交易後，證人林怡貞向被告抱怨:「越來越扯了哦!昨天!」等語，有林怡貞與「黑輪」之對話紀錄照片在卷可佐（110年度偵字第3434號卷一第17頁），而證人林怡貞於警詢、偵查及本院中均證稱這是在抱怨向被告取得的甲基安非他命量很少等語，是倘若證人林怡貞係無償獲贈甲基安非他命，自應對被告滿懷感謝，而非出言抱怨，顯然證人林怡貞係有支付相應之對價，始會有向賣家抱怨量太少的情況，亦可作為被告上開自白之佐證。

　5.證人林怡貞於本院審理中證述未於附表一編號4所示之時間地點向被告購買第二級毒品等語不可採信：

　(1)證人林怡貞於本院審理中翻異其詞先改稱:附表一編號4本來要請被告幫忙買第二級毒品甲基安非他命，但被告說沒有在賣，證人林怡貞看到被告的玻璃球裡面有東西，就問被告的玻璃球可否給證人林怡貞，之後拿了就走，在警局會說被告有在販賣，是因為幫證人林怡貞做筆錄的警察、看起來很年輕的，要證人林怡貞講是跟被告購買，因為很多人咬被告了，不差證人林怡貞，在檢察官那裡是做偽證等語，嗣又改稱:在警局說的意思是強調被告沒有販賣，是跟被告一起合資購買等語，是證人林怡貞於本院作證之供述，即已前後矛盾不一，除與證人林怡貞於偵查中之證述不符外，也與被告上開自白不符。而證人林怡貞與被告合資之說詞，亦與被告於偵查中提出之刑事陳述補充狀所述:被告是代替證人林怡貞向藥頭買500元的甲基安非他命，以及被告於本院審理時否認犯行所辯之:係無償轉讓給證人林怡貞等語均不相符。

　(2)又證人蔡孟珅到庭證稱:110年3月4日證人蔡孟珅支援協辦本案而幫證人林怡貞做筆錄，當時的筆錄都有按照證人林怡貞供述記載，也都有錄音錄影，雖然有跟證人林怡貞說有其他人指認被告，但並沒有叫證人林怡貞作偽證說是被告販賣毒品給證人林怡貞，當天作筆錄時，是先將通訊監察的內容全部問完，證人林怡貞都說沒有交易毒品以後，證人林怡貞才自行提出通訊軟體LINE的資料表示有跟被告購買毒品，沒有印象證人林怡貞有講過被告沒有在販賣毒品、是要跟被告合資購買等語，是證人林怡貞於本院之證述，亦與證人蔡孟珅之上開證述不符，再衡酌倘若員警確實有要求證人林怡貞要咬被告販賣毒品，就先行詢問之通訊監察譯文證人林怡貞就可以直接說有跟被告交易成功即可，毋庸等到最後才自行拿出通訊軟體LINE對話紀錄提供給員警調查，而依證人林怡貞所述:員警說也有其他人咬被告，不差證人林怡貞一人等語，顯然證人林怡貞是否供述向被告購買毒品乙情，對於偵辦之員警而言並無舉足輕重地位，亦彰證人林怡貞於本院之證述不實。

　(3)辯護人另為被告辯稱:證人林怡貞主動提供對話截圖顯然是攀求減刑之動機等語，惟查，無論是向被告購買或由被告無償轉讓，證人林怡貞均合於供出毒品來源而減刑之要件，證人林怡貞並無誣陷被告極重之販賣毒品罪之動機，是上開所辯亦無可採信。

　(4)綜上所述，證人林怡貞於本院中之證述未於附表一編號4所示之時間地點向被告購買第二級毒品等語，係為維護被告所為，無可採信。

(五)本件被告係出於營利而為附表一之販賣第一、二級毒品之犯行:

　1.毒品危害防制條例第四條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。

 (1)被告於110年4月28日偵訊時自白稱:被告坦承所犯的是販賣毒品，因為被告幫人買毒品時，藥頭會請被告施用，被告自己有賺到一點點施用的部分，沒有賺到現金，藥頭怕被搶，所以由被告出面跟藥腳交易，如果被告有去找藥頭拿，藥頭就會請等語。

 (2)政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理。衡酌被告與證人吳建璋、證人洪承儀、證人林怡貞並無特殊交誼，且證人吳建璋是聽不熟的友人說才知道被告的本名，證人洪承儀、證人林怡貞則是到警局指認後才知道被告的本名，可見證人吳建璋、證人洪承儀、證人林怡貞跟被告並不熟識，而被告為中低收入戶，本身經濟狀況不佳，且自身即有施用毒品的習慣，開支不低，倘若無利可圖，自無可能將所持有之毒品轉讓他人，是被告上開自白顯與事實相符，而可採信，被告係基於營利之意圖而為如附表一所示之販賣毒品行為，自可認定。被告辯稱係請證人洪承儀、證人林怡貞無償施用云云，無可採信。

(六)又被告於本院審理時，辯稱:原本認罪的自白，是為了交保、是因為法律扶助的律師一直要求被告認罪，所以才會認罪云云，惟查，被告於偵查中乃多次認罪，亦未經法院或檢察官允以交保，於移審後本院於110年6月25日給予交保，被告仍於110年9月3日之準備程序表示全部認罪，是被告是否坦承犯行，顯然與是否給予交保無涉，而更毫無證據可以證明辯護人有何強制力可迫使被告承認重大犯行，遑論被告於111年10月18日審理程序否認犯行時之辯護人，與坦承犯行之辯護人仍屬同一人，是被告上開所辯顯非可採。

(七)綜上所述，被告就犯罪事實欄一(一)、(二)【即附表一】之犯行均可認定。

二、被告就犯罪事實欄一(三)、(四)【即附表二】之犯行均坦承不諱，與證人林國棟、葉秀倩、林金水於警詢、偵訊中之證述亦為相符，且有余嘉昇所持用門號0000-000000之電話查詢明細(申登人余淑麗)、林國棟所持用門號0000-000000之電話查詢明細、林國棟與「老輪」之對話紀錄照片、本院通訊監察書（109年聲監字第555號、109年聲監續字第1112號、110年聲監續字第18號、110年聲監續字第97號，監聽電話0000-000000）、通訊監察譯文(林金水)、本院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片等在卷可查，被告所為上開犯行堪可認定。

三、綜上所述，被告上揭所辯均不足為採，本案事證已臻明確， 被告所為犯行堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於民國104年12月2日修正公布，該罪之法定本刑為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。經查，被告就附表二編號1其中之轉讓甲基安非他命之行為，尚無證據證明達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，而應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

二、是核被告就犯罪事實欄一(一)【即附表一編號1至3】所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一(二)【即附表一編號4】所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一(三)【即附表二編號1】所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；犯罪事實欄一(四)【即附表二編號2、3】所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告因販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命之行為，而分別意圖販賣而持有及持有各該毒品之低度行為，均為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

三、又被告就附表二編號1之部分，係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，以一行為觸犯數罪名依刑法第55條之規定，應論以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又起訴書就附表二編號3雖記載係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因給林金水及葉秀倩二人，係以一行為觸犯數罪名等語，惟查，對轉讓毒品之行為設有刑罰規定，旨在遏止毒品之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓毒品予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間，仍應僅成立一個轉讓毒品罪，起訴書之記載容有誤會，附此敘明。

四、被告就附表一編號1至4及附表二編號1至3所犯各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。

五、又臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第8922號移送併辦意旨書所列之犯罪事實與起訴書附表二均相同、臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第8427號移送併辦意旨書所列之犯罪事實與起訴書附表一編號1、2均相同、臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9362號移送併辦意旨書所列之犯罪事實與起訴書附表二編號3均相同，與已起訴之各罪具一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

六、刑之加重及減輕

(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第1067號、第1115號分別判處有期徒刑1年、8月確定，並因竊盜案件，經本院以100年度易字第1195號、101年度簡字第1329號分別判處有期徒刑3月(共3罪)、3月確定，上開各案經本院以101年度聲字第11號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，接續另案執行後，於108年1月18日假釋出監，於108年11月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，除經被告坦承不諱外，並有刑案資料查註紀錄表可佐，被告於執行完畢後5年內再犯本案各罪，自均屬刑法第47條所規定之累犯，應加重其刑，參酌大法官釋字第775 號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，爰審酌被告先前所犯亦是違反毒品危害防制條例案件，並涉犯多次竊盜案件，且被告已多次執行刑罰，仍未悔改，且犯本件更重之罪，顯然對於刑罰之反應力薄弱，依刑法第47條第1 項加重其最低本刑並無過苛之虞，除無期徒刑及死刑依法不得加重外，其餘應依法加重其最低本刑。

(二)被告就附表二之犯行始終坦承，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(三)被告如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，審酌被告販賣第一級毒品之對象非眾，且販賣毒品之價金，均僅為新臺幣1000元不等，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，金額不高，對照被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節，與最輕本刑無期徒刑之刑罰，顯有情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表一編號1至3販賣第一級毒品罪，各酌量減輕其刑。

(四)被告就附表壹編號1至3、附表二編號1至3之犯行，分別有上開刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品前科(不含上述構成累犯之案件)，知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得，及其犯後先坦承所有犯行之後又否認販賣毒品犯行之犯後態度；再考量其年齡、素行、教育程度、身體狀況、家庭生活、經濟狀況（見110年度偵字第3434號卷二第6頁、110年度偵聲字第55號卷第54頁、本院卷第183至211頁)等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5 款定其應執行之刑如主文所示。

肆、沒收部分:

一、附表三編號1所示之物，係被告所有供其本案販賣、轉讓毒品分裝之用，附表三編號3所示之物為附表一、附表二編號1犯行聯絡之用，乃其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項在各犯罪項下宣告沒收。而附表三編號2所示之夾鏈袋則為被告所有預備供販賣毒品所用之物，爰刑法第38條第2項之規定，在各犯罪項下宣告沒收。

二、被告就附表一所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、扣案附表三編號4至7所示之物，與被告本案販賣毒品及轉讓毒品無關乃牽涉其另案施用毒品犯行，爰不逕於本案宣告沒收或銷燬。

四、其餘扣案如附表三編號8所示之物，雖屬被告所有，然與本案無直接關聯性，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。　

伍、查證人吳建璋、證人洪承儀、證人林怡貞於110 年3月4日偵訊時及於本院審理時，均經合法具結，然對於是否向被告購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，前後供述大相逕庭，是否涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃建銘提起公訴及移送併辦，檢察官楊閔傑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

                    刑事第四庭　審判長法官　余仕明

                                法　　　官  黃佩穎

                                法　　　官　許家偉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(須附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

                                書  記  官  張良煜

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一：(民國／新臺幣)

附表二

附表三: