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111年度訴字第864號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  陳翰翔

選任辯護人  陳振榮律師(法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11311號），本院判決如下：

陳翰翔共同犯販賣混合第三級、第四級二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑玖月。如附表所示之物，各依附表所示沒收方式沒收之。

一、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮是毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮則是列管之第四級毒品，均不得持有、販賣。陳翰翔知悉毒品不得持有、販賣，也明知劉金永所提供之毒品咖啡包為毒品，且可預見該等毒品咖啡包內可能混合2種以上之毒品，竟與劉金永共同基於縱販賣之毒品咖啡包混合二種以上第三、四級毒品亦不違反其本意之犯意聯絡，由劉金永負責提供毒品咖啡包，陳翰翔則負責以暱稱「翔」（ID：@Mikey880903）之帳號，在社群網站「Twitter」上，發表「南高雄飲料專賣店歡迎捧場」、「南高雄要膠原蛋白現在私訊偶」等暗示販毒之訊息，藉以向不特定人兜售毒品咖啡包。嗣經彰化縣警察局員林分局員警於民國111年5月25日網路巡邏發現，並喬裝買家，經由通訊軟體「微信」與陳翰翔攀談、聯繫後，約定由喬裝買家之員警以新臺幣（下同）1,000元之價格購買毒品咖啡包3包，陳翰翔並提供其申辦之永豐商業銀行000-000-0000000-0號帳戶（下稱永豐帳戶）供員警匯款。之後劉金永於同年月27日晚間某時，在高雄市杉林區和氣街138巷某處，將如附表編號1所示毒品咖啡包3包交予陳翰翔，陳翰翔再通知員警匯款，員警遂於同年5月28日凌晨0時48分許匯款1,000元至永豐帳戶。陳翰翔則於同日0時57分許，將永豐帳戶內之1,000元轉匯至其所申設之郵局0000000-0000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內，並於同日1時14分許，在高雄市○○區○○路00號「全家超商杉林農會店」之自動櫃員機，將上開毒品咖啡包3包，以店到店寄送之方式寄送至彰化縣○○市○○路0段000號「全家員林新員農店」。陳翰翔復於同年月28日自郵局帳戶提領1,000元，並以之購買食物後，將食物及剩餘900餘元之款項交予劉金永不知情之弟弟劉育瑞，再由劉育瑞轉交劉金永，陳翰翔即以此方式抵償其積欠劉金永之1,000元債務。嗣員警於同年6月2日0時32分許至「全家員林新員農店」取貨，並將該3包毒品咖啡包送驗（結果如附表所示），查獲上情，陳翰翔、劉金永因而販賣未遂（劉金永所涉罪嫌，另由本院審理中）。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告陳翰翔及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、得心證之理由：

  ㈠上揭犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第15至34頁、偵卷第13至15頁、本院卷第97至104頁），並有永豐帳戶之客戶基本資料表、交易明細、被告Twitter帳號頁面截圖、共犯劉金永LINE帳號截圖、被告與劉金永之LINE對話截圖、被告與員警之微信對話截圖、監視錄影畫面截圖、衛生福利部草屯療養院111年6月16草療鑑字第1110600107號鑑驗書、扣案如附表編號1所示之物之照片、員警執行搜索照片、Google地圖截圖等件在卷可稽（見警卷第37至81頁），足認被告前揭自白應與事實相符。

　㈡被告雖稱其不知劉金永提供之毒品咖啡包內確切之毒品成分，但其亦坦承：劉金永有跟我說毒品咖啡包裡面是毒品；我欠劉金永錢，我幫劉金永找客源，我從買家那邊拿到1,000元，就拿1,000元給劉金永，抵我1,000元的債；因為我想要還錢，所以我不在意裡面是什麼毒品，反正是毒品可以賣錢就好等語（見本院卷第98、101頁），足見被告知悉劉金永所提供之毒品咖啡包內含毒品，但被告不在意該等毒品咖啡包確切之毒品成分，也不在意該等毒品咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，而仍與劉金永共同販賣該等毒品咖啡包。是被告對其共同販賣之毒品中有混合二種以上毒品成分之結果，主觀上顯有所容認，應認被告有販賣混合二種以上第三、四級毒品之不確定故意甚明。

　㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告自承其販賣毒品咖啡包，每賣出1,000元再交予劉金永，可抵償其積欠劉金永之債務1,000元等語如前，足見被告主觀認知販賣毒品可獲取抵償債務之利益甚明，則其主觀上就本案犯行有營利意圖一節，至堪認定。

　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪以認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑：

　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。經查，被告共同販賣如附表編號1所示毒品咖啡包3包，內含第三、四級毒品成分如附表備註欄所示，係混合二種以上不同級別之毒品，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。

　㈡又依毒品危害防制條例第9條之修法意旨「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一」。係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

  ㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定，依最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。至於公訴意旨固認為被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品未遂罪嫌，然被告此部分犯行應論以販賣混合第三、四級二種以上毒品未遂罪，已如前述，則公訴意旨此部分論罪法條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經公訴人當庭更正論罪法條，並告知被告、辯護人被告可能涉犯上開罪名（見本院卷第94至95頁），是無礙被告、辯護人防禦及辯護權之行使，本院自無庸變更起訴法條。

  ㈣被告與共犯劉金永間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告持有第三、四級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈤刑之減輕事由：

　⒈被告本案已寄出毒品咖啡包予喬裝買家之員警而著手於販賣毒品犯行之實行，但為員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

　⒉被告於偵查及審理中，就本案犯行始終坦白認罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊被告於警詢及偵查中供稱本案毒品來源為劉金永，檢警因而查獲劉金永與被告本案共同販賣毒品案件，並經檢察官追加起訴，現由本院審理中等情，有彰化縣警察局員林分局111年9月30日員警分偵字第1110035422號函及所附職務報告、臺灣彰化地方檢察署111年12月15日彰檢原正111偵1311字第1119056192號函、同署檢察官112年度偵字第2979號追加起訴書各1件附卷可證（見本院卷第57至59、67至72頁）。佐以本案喬裝買家之員警於過程中僅與被告聯繫，當時檢警尚不知劉金永涉犯本案，堪認本案係因被告指述而查獲毒品來源即共犯劉金永。是被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕其刑。

　⒋綜上，應依上述毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、同條例第17條第2項、第1項規定，依法先加後減之，並依次遞減其刑。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戒癮不易，其販賣行為為國法所厲禁，被告竟為抵債之個人利益而漠視法令禁制，恣意共同販賣毒品咖啡包，顯見被告欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害國人身心健康之風險，應予非難。惟念及被告販賣次數僅1次，數量3包，價值僅1,000元之犯罪情節。兼衡被告始終坦承犯行，並供出毒品來源即共犯劉金永，是被告犯後態度堪稱良好。以及被告前有妨害自由、毀損前科，但無相類毒品前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第13至14頁）。暨被告自述學歷為國中畢業之智識程度，做鐵工之生活狀況（見本院卷第105頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

  ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示毒品咖啡包3包，為被告本案販賣未遂之物，且該等扣案物含有如附表所示第三級、第四級毒品成分，依前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於各該犯行項下宣告沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝以上毒品之分裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是均應整體視為第三、四級毒品，依前開規定併予沒收之。

  ㈡本案被告之販賣犯行雖屬未遂，但未扣案如附表編號2所示之現金1,000元，既經員警匯入被告指定之永豐帳戶而由被告取得，自屬被告本案販賣毒品咖啡包所得之財物，且被告用以抵償其對於劉金永之債務1,000元，堪認被告享有全部犯罪所得之利益，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告犯罪項下沒收現金1,000元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢扣案如附表編號3所示之手機1支（另案扣押於臺灣高雄地方法院111年度訴字第837號案件中，即警卷第43、45至46頁照片所示之手機），係被告所有供本案聯繫販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

　㈣末按「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是本案所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官黃智炫到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第六庭    審判長法官  吳永梁

　　　　　　　　　

                                法      官  林明誼

　　　　　　　　　　　　　　　　

                                法      官  張琇涵