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111年度訴字第1138號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  鄭伊政

指定辯護人  本院公設辯護人陳志忠 

上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14352、14529號），本院判決如下：

鄭伊政犯共同圖利以詐術使人出國未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起陸個月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。

已繳納之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元，沒收。

鄭伊政於民國111年5月底，在臉書、instagram見有招聘簡易電腦操作人員廣告，遂由白牌計程車司機沈芮熙（涉犯部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度偵字第38862號提起公訴）載其辦理護照後，於111年6月26日搭機前往柬埔寨，並由「安哥」（涉犯妨害自由等案件，另由警方偵辦中）接待。鄭伊政明知「安哥」在柬埔寨波哥山及泰國所設立之集團，為3人以上以網路實施詐術為手段之具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織集團，竟仍基於參與犯罪組織之犯意，於111年6月26日，加入該集團並成為集團內人事組之成員，負責招募人手加入組織。嗣鄭伊政即意圖營利，與「安哥」等詐欺集團成員共同基於以詐術使人出中華民國領域外之犯意聯絡，先於臉書、instagram張貼招募之廣告，並分別於111年8月12日14時49分、16時12分，以「艾可可」之暱稱，在通訊軟體Messenger向王為銘、李育冠佯稱可至泰國從事招募人才、文書處理、融資等工作，底薪為美金4萬5,000元至5萬元，包吃包住，三節獎金云云，惟因王為銘、李育冠等人懷疑可能係詐欺手法而未遂。

一、證據能力之認定

（一）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故以下本院所援引被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於被告違反組織犯罪防制條例之部分，均無證據能力。

（二）犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。本判決以下於認定組織犯罪防制條例以外之罪名所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄭伊政及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第55頁），本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。且上開證據均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案判斷之依據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見他卷第51至53頁、第81至84頁、本院卷第110至111頁），核與證人即被害人李冠育、王為銘、證人即被告祖母鐘玉縀、證人即被告友人曾子銘於警詢時之證述、證人即同案被告沈芮熙於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵14529卷【下稱偵卷】第84、94頁、他卷第9至11頁、第13至15頁、第105至107頁、第136至138頁），並有通訊軟體Messenger翻拍相片、被告之護照申請書影本在卷可憑（見他卷第61至65頁、偵卷第109至112頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，對被害人王為銘施以詐術部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第297條第2項、第1項之圖利以詐術使人出國未遂罪。對被害人李育冠施以詐術部分，係犯刑法第297條第2項、第1項之圖利以詐術使人出國未遂罪。

（二）被告就上開犯行，與「安哥」及該集團其他成員間，具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

（三）被告就對被害人王為銘施以詐術部分，乃係以1行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重論以圖利以詐術使人出國未遂罪。

（四）被告所犯上開2罪，被害人不同，施用詐術之時間亦有區別，應予分論併罰。

（五）查被告均已著手實施圖利以詐術使人出國行為，惟本案尚未發生被害人出國而侵害個人自由法益結果，均為未遂犯，本院審酌既較既遂犯所生之危害程度為輕，爰俱依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（六）本案被告對被害人王為銘施以詐術部分因想像競合從一重之刑法第297條第2項、第1項之圖利以詐術使人出國未遂罪處斷，自無從適用組織犯罪防制條例第8條第1項規定，惟本院將於依刑法57條規定量處宣告刑時一併衡酌該減輕其刑事由。

（七）辯護人雖主張本案被告符合自首之要件等語，然查，本案被告乃係經拘提到案，而依員警偵查報告之內容及檢察官所簽發之拘票內記載被拘人之稱謂為「被告」等情（見他卷第5至7頁、第45頁），可認有偵查犯罪職權之機關或公務員於111年8月30日被告遭拘提前即已對被告之犯行有合理之懷疑，從而本案尚難認有刑法第62條規定之適用，併此敘明。

（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取所得，竟欲以詐術使被害人前往泰國從事工作，嚴重危害個人法益及社會治安，且造成人與人間之信賴破壞殆盡，所為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，且被告先前並未有犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行堪稱良好，暨其自陳高職畢業，目前從事臨時工，日薪約新臺幣300元，未婚之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告所犯均屬妨害自由之罪，罪質相同，且犯罪時間均為同1日，其乃基於同樣犯意以同樣方式招募被害人出國，各罪間關連性強，被告僅係下游實施者而處於類似犯罪工具之角色，並非預謀反抗社會秩序、長期危害社會治安等情，定其應執行刑如主文所示。

（九）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，審酌被告為輕度智能障礙之人並領有身心障礙證明，此有衛生福利部彰化醫院病歷及中華民國身心障礙證明在卷可憑（見他卷第27頁、本院卷第113至122頁），守法意識可能因此較為薄弱，參以被告犯後坦承犯行，已具悔意，信其經此偵、審程序後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為促使被告記取教訓並深切反省，認有賦予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於判決確定之日起6個月內，應依檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。同時依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收

    本案被告於警詢及偵查中均供稱：我到柬埔寨這2個月有拿到美金450元（即新臺幣13,000元）之報酬等語（見他卷第53、82頁），除此之外，尚乏其他積極證據足認被告有其餘犯罪所得，此部分業經被告繳納，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨另以：被告於111年8月12日至15日間，分別以通訊軟體Messenger向暱稱為「林筱珮」、「Masanori Lee」、「蒼蒼」、「雙人徐」、「Cheng Cheng」、「許博皓」等人施用詐術，使渠等出中華民國領域外，然因渠等並未受騙而未遂，因認被告此部分亦涉犯刑法第297條第2項、第1項之圖利以詐術使人出國未遂罪等語。

（二）然查，依卷內之通訊軟體Messenger截圖以觀（見他卷第61至65頁），被告對於上開人等傳送之訊息內容如下：　　　

      綜觀上開被告傳送之內容，均尚未涉及使人出中華民國領域外之詐術，難認此些部分被告業已著手於詐術行為之實行，依檢察官所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，而使本院達到不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，然公訴意旨既認此部分與前揭有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰就此部分均不另為無罪之諭知。

六、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官何昇昀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官  梁義順

                                    法  官  陳彥志

                                    法  官  徐啓惟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                                    書記官  林佑儒

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第297條

（意圖營利以詐術使人出國罪）

意圖營利，以詐術使人出中華民國領域外者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。