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111年度訴字第1216號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  彭誌賢

選任辯護人  秦睿昀律師

            李佳穎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9992、15772號），本院判決如下：

彭誌賢犯如附表二各編號「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之罪，均累犯，各處如附表二各編號「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑及沒收。

一、彭誌賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於附表一所示之交易時間、地點，以附表一所示之方式，販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予張語軒共2次。嗣經警另案偵辦張語軒涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經張語軒供出上情，因而循線查獲。

二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局偵查起訴。　

一、證據能力部分:

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面供述證據，檢察官、被告彭誌賢（下稱被告）及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

(二)又以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

(三)再被告於本院準備程序與審理時所為之自白，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據，亦足認被告之自白核與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自亦得為證據，均先予敘明。

二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由　　

(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理時均坦承不諱(見本院卷第98頁、259頁)，並據證人張語軒於警詢、偵訊及本院審理時均證述明確（見臺灣彰化地方檢察署110年度他字第2633號卷【下稱他字卷】第19至20、180至182頁、同署111年度偵字第15772號卷【下稱偵15772卷】第9至11頁、本院卷第183至188頁）；復有證人張語軒提出之網路銀行轉帳紀錄、證人張語軒與「YouFuck」聯繫購毒事宜之telegram對話紀錄、證人張語軒指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、被告玉山銀行帳戶（帳號000-0000000000000號）基本資料（以上見偵15772卷第15、17至22、33至37頁）、彰化縣警察局彰化分局111年12月8日彰警分偵字第1110065759號函及所附之員警職務報告暨證人張語軒與「YouFuck」之telegram對話紀錄、玉山銀行集中管理部111年12月14日玉山個（集）字第1110166246號函所附被告上開帳戶交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司112年1月10日中信銀字第112224839008672號函所附陳志誠帳戶交易明細、證人張語軒之個人戶籍資料（陳志誠為張語軒之前夫）（以上見本院卷第59至65、71至88、103至105、111至112頁）等資料在卷可資佐證，堪認被告於本院之自白核與事實相符，洵堪採信。

(二)我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之；是販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告已供承本件2次販賣毒品甲基安非他命予證人張語軒均有收取價金乙情，足見均屬有償行為，此亦據證人張語軒證述明確；而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，被告與證人張語軒復非至親或長久交往而具有特殊情誼之關係，倘非有利可圖，被告當無甘冒科處重責之風險，而一再與證人張語軒相約進行毒品交易之理，足徵被告本件販賣第二級毒品犯行，主觀上均具有營利之意圖，亦堪認定。

(三)綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開2次販賣第二級甲基安非他命之犯行，均堪認定，應分別依法論科。　　

三、論罪科刑：

(一)核被告就犯罪事實一之附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就所犯販賣第二級毒品罪共2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第2154號判決判處有期徒刑3年8月、3年7月、3年7月，應執行有期徒刑5年8月確定，於民國104年10月22日假釋出監付保護管束，迄105年11月14日縮刑期滿未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯；參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告於前案執行完畢5年內，再犯本件相同罪質之罪，顯見其對此類型犯罪具有特別惡性，且前案之徒刑執行並無顯著成效，其對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有上開規定之適用。查被告於偵查中就檢察官詢問其對於張語軒指述其於

　　110年8月11日23時許，及同年月16日20時許，有至張語軒租屋處，各販賣甲基安非他命半兩予張語軒等情，是否屬實?被告係供稱:張語軒只有跟伊借錢，她是要償還借款，才匯款給伊，伊沒有販賣甲基安非他命予她，張語軒與「YouFuck」之對話，也不是伊與張語軒之對話等語(見111年度偵字第9992號卷第30頁)，顯見被告於偵查中係明白否認有本案二次販賣毒品甲基安非他命予張語軒之事實，而非僅在法律上之評價有所主張或辯解，自無從認被告於偵查中已就本案犯罪事實有所自白；故被告雖於本院審理時已自白犯行，然其於偵查中既未自白犯行，當無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，辯護人請求依上開規定予以減刑，尚難認有據，併予說明。

(四)爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟仍不顧販賣毒品將衍生之社會問題，一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅；復考量被告犯後於偵查中猶未能坦承犯行

　　，於本院準備程序與審理時方坦承犯行，本案查獲被告販賣毒品之對象僅1人，次數共2次，每次交易毒品之價額約新臺幣（下同）3萬元等犯罪情節；被告自陳為國中畢業，結婚，無小孩，目前和太太、弟弟同住，太太做手工，母親改嫁，父親服刑，沒有扶養對象，從事打零工，日薪約新台幣2千多，月薪約4、5萬，經濟狀況小康等智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑。另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權,符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定意旨參照）。查被告另有涉犯其他販賣第二級毒品案件，經檢察官提起公訴，有其臺灣高等法院前案紀錄表可按，為減少不必要之重複裁判，本院爰不就被告所犯上開2罪，先於本案判決中定其應執行刑，待其所犯數罪全部判決確定後，於執行時，再由檢察官依法聲請法院裁定其應執行之刑，以保障其權益及符合正當法律程序之要求，併予敘明。

(五)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照)。查被告就犯罪事實一之附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，已收取如附表一編號1「金額」欄所示之價金；至犯罪事實一之附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，如附表一編號2「金額」欄所示之價金，尚有2萬3千元仍為購毒者張語軒所賒欠，迄今尚未收取，此除據被告供承在卷外，並據購毒者張語軒證述明確（見本院卷第187至188、259頁），該等已收取之販賣毒品所得雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯各次販賣毒品犯行項下宣告沒收，並均諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至尚賒欠之2萬3千元價金部分，因被告迄今仍未收取，

　　自無從為沒收追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                刑事第二庭    審判長法   官黃齡玉 

                                

　　　　　　　　　　　　　　　　    法   官黃麗玲  

                                

　　　　　　　　　　　　　　　　    法   官簡璽容 

附錄本案論罪科刑法條:

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表一、

附表二、