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    110年度訴字第1033號

                                     111年度訴字第 123號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  林勇志

選任辯護人  張崇哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12778、13377、13434號）及追加起訴(111年度偵字第244號)，本院判決如下：

林勇志犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑及沒收。又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。主刑之有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。

一、林勇志明知海洛因、甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥，未經許可，不得販賣、轉讓與持有，竟仍為以下之犯行:

(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因給如附表一編號1至2所示之對象。

(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號3至5所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號3至5所示之對象。

(三)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號所6示之時間、地點，轉讓不詳數量之海洛因(未達淨重5公克)給如附表一編號6所示之對象。

(四)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號7、8所示之時間、地點，轉讓不詳數量之甲基安非他命(未達淨重10公克)給如附表一編號7、8所示之對象。

二、林勇志明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條列管之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，於民國109年底某日，在彰化縣○○鄉○○路000號居所發覺鐘為豪(歿於110年1月23日)遺留之5顆非制式子彈(扣案10顆子彈外型物，僅其中5顆有殺傷力)，竟基於非法持有子彈之犯意，自斯時起持有之。

三、嗣警於110年10月13日持本院核發之搜索票搜索林勇志位於彰化縣○○鄉○○路000號居所，扣得如附表二編號1至11所示之物，並拘提林勇志到案，循線查獲上情。

四、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院110年度訴字第1033號卷第212頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪所憑之證據及理由：

    上揭事實，均經被告坦承不諱，且有證人范仁德、黃世祿、蔡慶南、薛日星、吳家閎於警詢、偵訊中之證述可證，並有蒐證影像、車輛詳細資料報表（黃世祿所騎乘712-PXA號重型機車、蔡慶南所駕駛BHE-8598號自用小客車、薛日星所駕駛9U-4267號自用小客車、范仁德所駕駛3791-D5號自用小客車、吳家閎所騎乘911-LKL號重型機車）、本院搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、同意書、彰化縣警察局和美分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例之毒品初步鑑驗報告單及照片、林勇志持用之手機畫面擷圖照片、吳家閎手機內twinme軟體翻拍照片、衛生福利部草屯療養院110年12月2日草療鑑字第1101100596號鑑驗書及111年6月29日草療鑑字第1110600274號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年1月10日調科壹字第11123000530號鑑定書、内政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108024607號鑑定書及111年7月29日刑鑑字第1110075389號函、鐘為豪之個人戶籍資料（完整姓名）査詢結果在卷可稽，並有如附表二編號1至11之扣案物可佐，被告所為前開犯行，均堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於民國104年12月2日修正公布，該罪之法定本刑為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。經查，被告就附表一編號7、8之轉讓甲基安非他命之行為，尚無證據證明達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，而應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

二、是核被告就犯罪事實欄一(一)【即附表一編號1、2】所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一(二)【即附表一編號3至5】所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一(三)【即附表一編號6】所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；犯罪事實欄一(四)【即附表一編號7、8】所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命之行為，而分別意圖販賣而持有及持有各該毒品之低度行為，均為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。從而，被告同時持有具殺傷力之子彈5顆之犯行，僅成立單純一非法持有具殺傷力子彈罪。又被告自109年底取得本案子彈時起，至110年10月13日為警查獲時止，其持有本案子彈之行為，為繼續犯，實質上之一罪。。

三、就附表一編號7、8犯行部分，起訴書固僅記載被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟此部分業經檢察官當庭補充更正係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院110年度訴字第1033號卷第209頁、第286頁），已無礙被告及其辯護人防禦權之行使，本院自無庸變更起訴法條。

四、被告就犯罪事實一、二所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重及減輕：

(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第772號分別判處有期徒刑11月、5月確定，並經本院以107年度聲字第7號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，接續另案執行後，於108年4月3日假釋出監，於108年12月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，除經被告坦承不諱外，並有刑案資料查註紀錄表可佐，被告於執行完畢後5年內再犯本案各罪，自均屬刑法第47條所規定之累犯，應加重其刑，參酌大法官釋字第775 號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，爰審酌被告先前所犯亦有違反毒品危害防制條例案件，且被告已多次執行刑罰，仍未悔改，且犯本件更重之罪，顯然對於刑罰之反應力薄弱，依刑法第47條第1 項加重其最低本刑並無過苛之虞，除無期徒刑及死刑依法不得加重外，其餘應依法加重其最低本刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵該類型犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告就犯罪事實一之犯行，始終坦承，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

(三)被告如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，審酌被告販賣第一級毒品之對象非眾，且販賣毒品之價金，均僅為新臺幣數千元不等，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，金額不高，對照被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節，與最輕本刑無期徒刑之刑罰，顯有情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表一編號1、2販賣第一級毒品罪，各酌量減輕其刑。

(四)被告就附表一編號1、2所示之犯行，均有上開(一)至(三)之刑之加重、減輕事由，依法先加後減並遞減之；就就附表一編號3至8所示之犯刑行，均有上開(一)、(二)之刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

(五)被告及辯護人雖辯稱：有因被告之供述而查獲毒品來源云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」就毒品來源之「犯嫌發現」而言，犯罪行為人之「供出毒品來源」，須與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂犯罪行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。至查獲毒品來源之客觀犯罪事實，係指犯罪行為人所指其毒品來源之事而言，不包含不相干之他人所持有毒品之來處（最高法院103 年度台上字第4359號判決意旨參照）。雖被告之供述提及張文通，張文通並因而遭警方循線查獲於110年11月至111年1月間有涉嫌違反毒品危害防制條例情事，有彰化縣警察局和美分局111年11月29日和警分偵字第1110032673號函暨檢送111年11月25日偵查報告、彰化縣警察局和美分局刑事案件報告書可佐，然本件被告遭起訴之犯行，均係於111年9月至10月間，是與上開張文通遭查獲之期間不符，是本件既未因被告之供述而查獲上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定而減輕其刑，然仍得做為本院依刑法第57條之量刑參考，附此敘明。

(六)又被告之辯護人雖以：就販賣第二級毒品部分，被告犯後態度良好，始終坦承犯行，且販售第二級毒品數量、金額微小，並非以之謀取暴利，惡性尚非重大不赦，縱經依法減刑之後，刑度仍屬過重，仍有值得同情寬宥之處，為免情輕法重，請准再依刑法第59條減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告先前已有施用毒品之前科紀錄，已深知毒品殘害身心甚鉅，未能戒除惡習反而更進一步販賣第二級毒品，尚無客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度仍嫌過重情況，自無從依刑法第59條減輕刑度之餘地，附此敘明。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品前科(不含上述構成累犯之案件)，知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；又子彈係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之寄藏、持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可持有本案子彈，所為實有不該，再衡酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得持有子彈之數量，惟念其於犯罪後始終坦承犯行，並提供購買毒品之賣家資料供警方追查（不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定業如前述）等犯後態度；再考量其年齡、教育程度、家庭生活、經濟狀況（見110年度偵字第13377號卷第11頁)等一切情狀，分別量處如附表一主文欄及主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

肆、沒收部分:

一、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1所示之物為被告販賣所剩餘，經送往法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，檢驗出含有第一級毒品海洛因成分(驗餘淨重如附表二編號1備註欄所示)，此有該局於民國111年1月10日出具之鑑定書附卷可佐（見本院110年度訴字第1033號卷第55頁），又如附表二編號2所示之物亦為被告販賣所剩餘，經送往衛生福利部草屯療養院鑑驗後，檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分(驗餘淨重如附表二編號2備註欄所示)，此有該院於民國111年6月29日出具之鑑驗書附卷可佐（見本院110年度訴字第1033號卷第65至69頁），又附表二編號1、2之外包裝袋已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於附表一編號2及編號5犯行項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，此部分自無庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。

二、附表二編號3所示之物，係被告用來分裝第二級毒品甲基安非他命所用，附表二編號4、9所示之物，係被告用來分裝及稀釋第一級毒品海洛因所用，附表二編號5至7所示之物，係被告所有供其本案販賣、轉讓毒品分裝、聯絡、查看確認交易或轉讓對象之用，均為其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項在各犯罪項下宣告沒收。而附表二編號8所示之夾鏈袋則為被告所有預備供販賣毒品所用之物，爰刑法第38條第2項之規定，在各犯罪項下宣告沒收。

三、扣案如附表二編號10所示之現金，其中被告就附表一編號1至5所示各次販賣毒品所得之款項，應分別依刑法第38條之1 第1 項前段，於各次犯行項下諭知沒收。其餘扣案之現金100500元，難認與本案相關，爰不予宣告沒收。

四、扣案如附表二編號11之物，其中有殺傷力子彈5顆，業經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，經擊發後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物；具子彈外型之物1顆，經試射無法擊發，不具殺傷力；另具子彈外型之物4顆經試射雖可擊發，但動能不足，亦均不具殺傷力，均非違禁物，故均不予宣告沒收。

五、扣案如附表二編號12、13所示之物，與被告本案犯行無關，爰不於本案宣告沒收或銷燬。

本案經檢察官張嘉宏提起公訴及追加起訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

                    刑事第四庭　審判長法官　余仕明

                                法　　　官　黃佩穎

                                法　　　官　許家偉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書  記  官　魏巧雯

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一：（民國/新臺幣）

附表二: