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111年度訴字第329號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  林筠莉

指定辯護人  張伶榕律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2195號），本院判決如下：

林筠莉幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、林筠莉明知甲基安非他命是第二級毒品，不得施用，其於民國109年10月28日上午11時19分許，獲悉李侑益欲尋甲基安非他命施用，而且剛好友人張哲榮（綽號小少，所涉犯嫌本院另以111年度訴字第960號審理中）有門路可購得，遂基於幫助施用第二級毒品之犯意，幫李侑益聯繫和張哲榮見面；嗣李侑益於同日下午2時20分許，在彰化縣彰化市崙平北路某全家便利商店，交付新臺幣1千元給張哲榮，並在原地等待；張哲榮旋持現金至彰化縣彰化市崙平北路某自助餐店屋內，向綽號「便當」之成年男子（姓名年籍不詳）購得甲基安非他命1包後，於同日下午2時30分許返回，將甲基安非他命1包交給李侑益施用。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明：

一、辯護人認為證人張哲榮於警詢之供述無據據能力。然按：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。…」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。而檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查：證人張哲榮經合法傳喚後，無正當理由，屢於111年11月1日、112年1月3日、112年3月7日、112年4月11日之審判期日未到庭，復經拘提無獲，同時因另案經本院及臺灣彰化地方檢察署通緝中，此有上揭各審判期日傳票之送達證書、報到明細、彰化縣警察局員林分局函暨附件拘提結果報告書、電話洽辦公務紀錄單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及前案案件異動查證作業（本院卷一第317頁、本院卷二第5、62、105、161、177、183、205、207、221、223-224、225頁）在卷可憑。證人張哲榮所在不明而無法傳喚，或傳喚不到等情，至為明瞭。本案偵查期間，檢察官不及就本案命張哲榮以證人身分具結證述。本院審酌證人張哲榮於警詢之證述，事涉本案犯罪構成要件事實之存否，已無偵訊結證可資調查審酌，為證明本案犯罪事實所必要，復無證據可認其於警詢時之陳述，是司法警察違背法定程序所取得，自堪認其於警詢時所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。從而，本院認其於警詢之陳述，符合前述「可信性」及「必要性」要件，依上述規定，得為證據。

二、其餘本院據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，除法律另有規定原則上有證據能力者外，檢察官、被告林筠莉、辯護人於準備程序時均同意有證據能力，亦無人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。

三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。本判決據以認定犯罪事實之通訊監察譯文，是警察依本院109年度聲監續字第944號通訊監察書，對被告林筠莉所持用之行動電話執行通訊監察，有該通訊監察書附卷為憑（本院卷一第93-94頁），警察再根據執行所得錄音轉譯製作而成。被告林筠莉及辯護人於本院審判期日踐行提示及告以要旨之程序時，對於該等通訊監察譯文之真實性均無爭執，是依上說明，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    被告林筠莉坦承上述幫助李侑益施用第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱，且有下列事證為佐，堪認屬實，而可採信：

一、證人李侑益於警詢、偵訊及本院審理時證稱：他想找甲基安非他命施用，於109年10月28日上午11時19分許致電被告，復以行動電話通訊軟體LINE聯繫被告，詢問被告能否找到甲基安非他命的取得門路，接著張哲榮應被告之居間轉達，和他相約在彰化縣彰化市崙平北路某全家便利商店見面，交1千元給張哲榮，張榮哲離開約5分鐘後返回，交付甲基安非他命1包給他施用等情甚明（他卷一第3-9、55-56頁，本院卷二第10-18頁）。由此可知，被告並非直接向證人李侑益收取價金、交付毒品，而是知會張哲榮，前去和證人李侑益見面，向其收取金錢、交付毒品。

二、證人張哲榮因另案（即本院111年度訴字第960號）於110年5月10日、109年12月11日警詢、以被告身分於111年8月16日偵訊供稱：他當天（109年10月28日）的確去找過被告，被告知道他認識「便當」，所以被告叫他先去全家便利商店找李侑益，他於當天下午2時20分許跟李侑益拿了1千元後，再到彰化縣彰化市崙平北路某自助餐店，找「便當」購得1包甲基安非他命，再將之交給李侑益等情歷歷（本院卷二第69-83、87-89頁），且有被告當時居住處所樓下、證人張哲榮騎乘機車出沒彰化市崙平北路之監視器錄影擷圖在卷可佐（本院卷一第217-233頁，張哲榮戴眼鏡、身著紅色短袖上衣，特徵和證人李侑益所述及後述LINE對話紀錄契合）。供述情節和證人李侑益相符。可見無論金錢的歸向和毒品的來源，都是綽號「便當」的成年男子，而非被告。

三、以上證人供述，另有附表所示之通訊監察譯文及LINE對話紀錄、證人李侑益LINE帳號頁面擷圖（本院卷一第207頁）存卷為憑，足昭渠等證人證述信而有據。進而析之：當日下午2時27分許被告傳訊告知李侑益，「張哲榮要過去了」此情，足見這時李侑益、張哲榮尚未見面；當日下午2時35分許，被告代張哲榮詢問李侑益毒品數量是否太少，足見這時證人李侑益已拿到毒品；參照兩證人於前述證稱「當日下午2時20分在便利商店碰面，李侑益交錢，張哲榮離開5分鐘後帶著毒品返回」等節，可認定兩人應該是當日下午2時20分許見面交錢、當日下午2時30分許再次見面並交付毒品無誤。

四、從被告和證人李侑益、被告和張哲榮的對話紀錄，不難看出被告居間聯繫，讓證人李侑益和張哲榮碰面，方便渠等兩人自行交涉代購毒品事宜。被告和證人張哲榮的對話，僅僅只是確認被告張哲榮抵達了沒、是不是等錯邊，沒有談到數量、價金的暗語，欠缺實據佐證被告和證人張哲榮有共同販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔；而且，證人李侑益和被告間的話對，也顯然不是把被告當成賣方， 甚至末了被告還詢問「他說票會太少張嗎」，意謂「代張哲榮轉達，詢問李侑益毒品數量是否不足」，儼然是以交易雙方以外的他者自居，甚至連代購都沾不上邊。因此，證人張哲榮在本案109年12月11日警詢供稱：當天他順路幫被告送毒品給李侑益云云（他卷一第135-143頁），與上述客觀事證不符，難以憑信，證人張哲榮更於另案（即本院111年度訴字第960號），以被告身分，於偵訊供稱「上述110年5月警詢的版本比較正確」等語明確（本院卷二第87頁）；從而，證人張哲榮在本案109年12月11日警詢供述，自不足以證明被告透過張哲榮，向李侑益收取價金、交付甲基安非他命，而涉販賣第二級毒品之情。

五、綜上所述，被告幫助李侑益施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，可以認定，應依法論科。　　

參、論罪科刑：

一、按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；惟若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯。所謂構成要件以外之行為，凡對於正犯之犯罪行為予以物質或精神之助力（即具物理或心理之因果性），使正犯得以或易於實現犯罪構成要件，或使正犯之行為造成更大之損害者，均屬之。又刑法第30條第1項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，雖他人不知幫助之情者，亦同。以毒品交易為例，所幫助之正犯係施用者或販賣者，應依情形而為認定，若係受毒品施用者單方之委託給予助力之行為，則為幫助施用毒品行為；若係對販賣毒品者之販毒行為給予助力，則為幫助販賣行為，而依其幫助對象所犯之罪論處。最高法院110年度台上字第3606號判決意旨可資參照。被告獲悉李侑益尋覓第二級毒品，有施用需求後，居間聯繫，使李侑益、張哲榮兩人碰面，再讓渠等兩人交涉代購毒品事宜：由張哲榮拿著李侑益給的1千元去找「便當」，購得甲基安非他命1包，再返回原處交給李侑益等情，有如前述，被告與李侑益、張哲榮並未談及毒品數量、價金等內容，被告亦未前往交易或收取價金，更未指派張哲榮前往交易，卷內更缺乏證據證明被告和「便當」有何犯意聯絡或行為分擔、或是有何幫助「便當」販賣毒品之意。是核被告林筠莉所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

二、起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，未詳為勾稽既有卷證，容有未洽，惟基本社會事實相同，本院應予審理，且本院於審理時已告知幫助施用第二級毒品罪名（本院卷二第237頁) ，無礙當事人間攻防，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。　　

三、刑之加重減輕

  ㈠被告林筠莉前因公共危險案件，經本院以103年度交簡字第75號判處有期徒刑3月確定，又因違反藥事法案件（轉讓偽藥愷他命），經本院以103年度訴字第371號判處有期徒刑4月、4月、4月、4月確定，併經本院以104年度聲字第861號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於105年5月19日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本案和構成累犯之前案，均助長擴散毒品危害，罪質相類，顯見被告對於刑罰之感應效果薄弱，自無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

  ㈡被告幫助他人施用第二級毒品，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，酌減其刑，並先加後減之。

四、爰以行為人之責依為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒，有前述前案紀錄表可憑，而且是智識程度健全之成年人，理應知悉毒品害人不淺，仍幫助李侑益聯繫張哲榮，便利兩人商議代購事宜，有所不該；再者，施用毒品本質雖是單純自傷行為，然而幫助施用毒品，已有擴散毒品危害的作用，和一般幫助犯的惡性相較，大不相同，縱使本院裁量酌予減刑，亦不應量處過低之刑；被告除前述構成累犯之案件，不重複評價外，另歷有幫助詐欺之犯罪科刑紀錄，有上述前案紀錄表可憑，素行不算良好；復斟酌被告坦承犯行，態度良好，及其家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官楊閔傑、劉欣雅、林士富到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

              刑事第一庭    審判長法官  廖健男

　　　　　　　　　          法      官  胡佩芬

　　　　　                  法      官  王祥豪

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

                             書  記  官  吳芳儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附表（通訊監察譯文及LINE對話紀錄，日期均為109年10月28日）