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112年度訴緝字第24號

公  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

被      告  鄭龍杰

選任辯護人  洪主雯律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3466號），本院判決如下：

鄭龍杰犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑。應執行有期徒刑七月。

　  犯罪事實及理由

一、本院根據被告之自白、證人駱素萍、鄭子玲、鄭龍欽於偵查、本院審理時之證詞、通訊監察譯文、現場監視器錄影畫面（上開影像，經本院當庭播放，且製成勘驗筆錄），認定以下犯罪事實：

　　鄭龍杰明知甲基安非他命為藥事法管制之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為以下之行為：

  ㈠與駱素萍共同基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號1所示時間、地點，以所示之方式，共同轉讓禁藥甲基安非他命給鄭子玲。

　㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號2、3所示時間、地點，以所示之方式，轉讓禁藥甲基安非他命給鄭龍欽。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告如上開犯罪事實所示之3次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（變更起訴法條部分，詳下述）。

　㈡被告轉讓禁藥前，持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告就附表編號1所示之犯行，與駱素萍有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。

　㈣被告所犯上開各罪，犯意各別、行為不同，自應分論併罰。

  ㈤被告前於民國105年間，因侵占等案件，經判處有期徒刑5月、7月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑10月確定，而於106年8月18日縮刑期滿執行完畢（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定最高度刑部分，應依法加重其刑，本院考量被告所犯前案，為財產性犯罪，與本案轉讓禁藥罪，在罪質具有相當大之差異，且前案執行完畢迄本案案發，已經超過3年，予以加重最低度刑，應屬罪責不相當，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不應依法加重最低度本刑。

　㈥被告於偵查及本院審理時，均自白本案轉讓禁藥之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（可參考與此部分法律爭點事實相同之最高法院109年度台上字第4243號號刑事判決，該案經最高法院刑事大法庭裁定統一見解），且法定最高刑度部分應依法先加重後減輕之。

  ㈦本院審酌卷內以下量刑事實，分別量處如附表主文欄所示之刑：

　⒈被告有施用毒品之前案紀錄，當知毒品之危害，一旦成癮後，戒斷不易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，竟仍犯本案轉讓禁藥罪，助長禁藥（毒品）之散播，而被告轉讓的對象是哥哥鄭龍欽與姐姐鄭子玲，數量不多，而且鄭龍欽、鄭子玲本身就有施用毒品的習慣，基於行為罪責，構成本案刑罰罪責框架的上限。

　⒉被告於犯罪後坦承全部犯行，態度良好。

　⒊被告於107年、108年間，並無所得稅報稅紀錄，名下亦無財產，且非中低收入戶，亦未領有身心障礙手冊。

　⒋被告於本案案發之前，並無轉讓、販賣毒品（禁藥）之前科。

　⒌被告於本院審理時自述：我的學歷是國中肄業，已經離婚，育有2子，1個就讀高中，1個就讀大學，目前都跟前妻一起生活，因為孩子就讀的學校距離前妻比較近，在本案審理羈押之前，我跟父母同住，職業是聯結車司機，月薪約新臺幣（下同）6萬8,000元，我會施用毒品，是為了要提神等語之教育程度、家庭生活與經濟狀況。

　⒍公訴人對於本案量刑並無意見。

　⒎辯護人表示：被告已經坦承犯行，請依法減輕其刑，且被告所犯前案與本案罪質差異很大，不應依據累犯的規定加重其刑等詞之意見。

　㈧定應執行刑的理由

　⒈刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。

　⒉因而斟酌本案被告所犯，均屬轉讓禁藥罪，罪質同一，本案受讓禁藥者為鄭龍欽、鄭子玲，整體禁藥（毒品）數量不多，跟被告具有緊密的親情連結，整體犯罪情節並不嚴重，另考量被告於本院審理時坦承部分犯行，又有前述家庭生活與經濟狀況等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。 

三、關於沒收：

  ㈠行動電話門號：0000-000000號之SIM卡，及搭配之手機，並未扣案，雖然是被告作為聯絡本案轉讓禁藥犯行所用，但被告表示此為駱素萍所有，依法自不得宣告沒收。

　㈡檢察官請求本院沒收扣案之計算機、電子磅秤、手機（含SIM卡1枚），但卷內並無任何證據可以釋明此為被告供本案犯罪所用之物，自無法宣告沒收。

　㈢扣案之甲基安非他命，並非被告所有，且與本案無關，無從宣告沒收銷燬。

四、關於變更起訴法條

　㈠公訴人認為，被告意圖營利，分別為以下行為，且均構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪：

　⒈於附表編號1所示之時間，與駱素萍共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，販賣甲基安非他命給鄭子玲。

　⒉於附表編號2所示之時間，與駱素萍共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，販賣甲基安非他命給鄭龍欽。

　⒊於附表編號3所示之時間，基於販賣甲基安非他命之犯意，販賣甲基安非他命給鄭龍欽。

　㈡被告辯稱：我沒有營利的意圖，我沒有賺等語，辯護人辯護稱：被告是鄭龍欽、鄭子玲的弟弟，具有相當的親誼，被告沒有賺價差或量等語。

　㈢關於販賣毒品與轉讓禁藥（毒品）之區別標準

　⒈最高法院一致性的見解認為，販毒與轉讓毒品的區別關鍵在於：行為人是否具有營利之意圖，有營利意圖的行為人，才會成立販賣毒品罪，而此一營利意圖，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，均無礙其罪名之成立（與本案法律適用爭點相仿之最高法院109年度台上字第4782號判決可以參照）。

　⒉但營利之意圖畢竟是主觀不法構成要件，仍應由檢察官提出表面證據，若檢察官提出之證據，已適足以要求被告作出解釋（達「表面證據」之程度），且該解釋是被告有能力提供，但卻未提供者，則法院依一般生活經驗而推論被告犯行，即不違反無罪推定原則。

　⒊至於營利意圖應該如何認定，本院認為，在於該次的有償交易，行為人是否以出賣者的地位自居，相對人是否基於購買者的意思，而完成本次交易，也應該被充分考慮。換言之，是否構成販賣毒品罪，成罪的要件在於行為人是否基於出賣者的地位，將毒品出售給相對人。比較下位的輔助判斷標準在於：

　⑴該次交易是何人主動邀約。

　⑵交易之毒品種類、數量、價格，是由何人決定，雙方有無議價。

　⑶行為人是否負擔毒品的「瑕疵擔保」責任（數量不足、品質不純）。

　⑷行為人是否實際從中獲取利益。

　⑸相對人主觀上對於該次交易的認識，是向行為人購買或是向行為人商調毒品，也應該被充分考慮。這裡，應該還要參考雙方的情誼、之前毒品的往來模式，是否曾經存在相互調貨的交易模式。

　⑹相對人取得毒品的目的，在於自己施用，還是要轉售給他人。

　⑺相對人是否認識行為人的毒品上游，由何人所介紹認識，相對人是否曾經單獨跟該上游毒販交易過。

　⑻其他交易條件，例如：交易地點的選擇、交易時，毒品是否已經在行為人持有中，還是尚須跟他人購買。

　　應注意，此為開放性的要件，任何有助於釐清行為人是否基於出賣者地位的交易條件，都應該被充分考慮（關於行為人是否以出賣者地位自居的判決，亦可參考臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第374號判決，最高法院103年度台上字第3414號判決予以維持，並未指摘該項法律意見有何違誤，最高法院111年度台上字第596號、第556號判決，亦有類似的觀點），而以上輔助判斷標準，應該根據個案加以綜合考量。

　㈣關於附表編號1部分

　⒈依據被告之供述、駱素萍、鄭子玲兼或於偵查及本院審理之證詞、通訊監察譯文（110年1月15日上午11時0分許起，至同日下午2時32分許，合計5通譯文）、監視器畫面（此部分經本院當庭播放，製有勘驗筆錄）、被告之郵局帳戶交易明細、鄭子玲之國泰世華銀行交易明細，可以認定以下事實：

　⑴被告於本案案發當時，與駱素萍為同居之男女朋友，被告的毒品來源為住在北部的「阿輝」，被告曾多次與駱素萍一起向「阿輝」購毒。

　⑵被告是鄭子玲之弟弟，其於110年1月15日上午11時0分許，與鄭子玲以電話聯繫後，與駱素萍一同開車前往附表編號1所示之三元宮停車場，由被告將一包重量不詳、價值2,000元之甲基安非他命，交給鄭子玲。

　⑶鄭子玲於110年1月15日下午2時29分許，匯款2,500元給被告，其中2,000元為該包甲基安非他命的費用，500元則為鄭子玲提供給被告的生活費。

　⑷駱素萍曾對鄭子玲表示，可以免費提供甲基安非他命給鄭子玲提神，但遭鄭子玲拒絕，駱素萍若有提供甲基安非他命給鄭子玲，鄭子玲會付錢。　

　⒉公訴人雖然認為，被告與駱素萍共同販賣毒品給鄭子玲，但被告是鄭子玲的親弟弟，雙方具有非常緊密的親屬關係，除了該2,000元的毒品費用外，鄭子玲另外又多匯款500元給被告，可見被告與鄭子玲的感情不錯，而被告當時與駱素萍是同居男女朋友，對於駱素萍而言，鄭子玲並非完全毫無關係之人，被告、駱素萍是否出於出賣人之地位，具有營利之意圖，實有可疑，且駱素萍曾向鄭子玲明確表示可以免費提供毒品給她施用，但遭鄭子玲拒絕，鄭子玲仍會給付甲基安非他命的錢給駱素萍，本案恰好就是這種轉讓模式，實難認定被告、駱素萍主觀上具有營利之意圖。

　⒊因此，公訴人認為此部分應構成販賣第二級毒品罪，容有誤會。

　㈤關於附表編號2部分

　⒈公訴人認為，被告與駱素萍共同販賣毒品給鄭龍欽，但根據被告之供述、駱素萍與鄭龍欽（除以下不予採信部分）之證詞、通訊監察譯文、超商監視器錄影畫面，可以認定以下事實：

　⑴被告與鄭龍欽以電話聯絡見面、交付毒品事宜，駱素萍並未參與，而被告將毒品交給鄭龍欽、向鄭龍欽收取2,000元時，駱素萍亦未在場。

　⑵駱素萍並不認識鄭龍欽。

  ⒉雖然鄭龍欽於偵查中曾證稱：駱素萍當時在車上，但此部分之證詞，與被告、駱素萍所言不符，而鄭龍欽於本院審理時表示，因為被告與駱素萍同進同出，所以駱素萍當時「應該」在車內，可見鄭龍欽於偵查中之上開證詞，實屬個人臆測，無法採信。至於鄭龍欽又證稱，當時是向被告與駱素萍購毒，駱素萍在車上請被告交付毒品給鄭龍欽等情，但駱素萍當時根本不在場，鄭龍欽此部分之證述，已與客觀事實不合，鄭龍欽不認識駱素萍，本案又只有跟被告聯繫，其對於駱素萍參與本案的證詞，並非實際見聞之事，不得作為認定本案犯罪事實之基礎。

　⒊被告對於駱素萍是否參與上開犯行，於偵查、本院審理時的供述前後不一，雖然駱素萍曾經於偵訊、本院羈押移審之訊問程序時「自白」上開犯行（對於被告而言，為證人之證述，以下不一一贅述），此一陳述，出於自由意志，沒有任何違法取供，但駱素萍當時選擇自白的原因有很多，其自白未必就是實情，美國紐約的無辜者計畫（Innocence Project）於西元1992年設立，該計畫免費為無辜者提供DNA鑑定的經費，如果鑑定可以排除無辜者的DNA，無辜計畫就會協助無辜者進行非常救濟，截至西元2021年1月，該計畫已經成功為375位無辜者平反，在這些無辜者當中，有近12％在原審為有罪答辯、26％的案件涉及虛偽自白（可以參考金孟華、Annette，科學如何看見冤案？收錄於：為清白辯護刑事非常救濟手冊，一版，2021年11月，第79頁），可見自白多麼不可靠，而駱素萍上開自白，僅單純承認，並未揭露本次犯行的其他秘密特徵，偵查機關亦未針對此部分之自白，再與駱素萍進行犯罪細節的確認，本院不能以駱素萍「曾經自白」，加上具有瑕疵的被告供述，直接認定駱素萍亦參與本案。

　⒋因此，就本案的證據資料看來，僅有被告參與此部分的犯行，而被告是鄭龍欽的親弟弟，雙方具有緊密的親屬關係，被告在主觀上是否有藉此營利的意圖，實有可疑，且鄭龍欽亦於本院審理時證稱：我跟被告畢竟是兄弟，他給我的毒品數量，超過我跟別人購買的數量，被告沒有賺我的錢等語，實無法認定被告主觀上具有營利之意圖。

　㈥關於附表編號3部分

　　此部分亦難以認定被告主觀上有營利之意圖，理由詳見上開所述（即㈤⒋）。

　㈦據此，公訴人認為被告上開所為應構成販賣第二級毒品罪，容有誤會，因兩者基本社會事實同一，自均應變更起訴法條。　

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

六、本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官吳皓偉、林士富、劉欣雅到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  周淡怡

                                    法  官  吳芙如

                                    法  官  陳德池

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　17　　日

                                    書記官  陳孟君

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表