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111年度易字第90號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  陳識濬

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11535號），本院判決如下：

陳識濬犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣

壹仟元折算壹日。

一、陳識濬前因維修重型機車認識張博涵，嗣於民國110年2月15日不久前之某時許，因張博涵提及其有手機1支(型號：IPHONE XS，下稱本案手機)欲出售，陳識濬明知自己並無代為銷售本案手機之真意，竟基於意圖為自己不法之所有而詐欺取財之犯意，對張博涵佯稱其得以較高之價格即新臺幣(下同)8,000元代為出售本案手機，待出售後再將所獲價金匯款與張博涵云云，使張博涵陷於錯誤，與陳識濬相約於110年2月15日17時10分許，在「仔仔通訊行」(址設高雄市○○區○○路000號)前見面後前往張博涵位於高雄市三民區澄清路之住處樓下，再將本案手機及包裝外盒一併交付與陳識濬。嗣因陳識濬遲未交付所稱代售手機之價金，經張博涵查覺有異報警處理，始悉上情。

二、案經張博涵訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、程序部分

一、既判力

　　查被告陳識濬除本件向告訴人張博涵收取本案手機以外，亦曾以相類之方式對蔡若宸施行詐術，使蔡若宸於110年2月15日(即告訴人交付本案手機與被告之同日)亦陷於錯誤交付手機1支與被告等情，固經證人即告訴人、證人蔡若宸於審判程序證述明確(詳易卷第341-354、357-362頁)；且被告因此對蔡若宸所犯之詐欺取財罪，業經臺灣高雄地方法院以110年度簡字第2940號判決判處罪刑，並由同法院合議庭以111年度簡上字第41號判決駁回上訴確定(下稱另案)等情，亦有上開另案之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(詳審易卷第41-43頁；易卷第154-160頁)，復經本院依職權調取該案全部卷宗核閱屬實(詳外放之該案影卷)。然針對本案與另案是否為同一案件乙節，觀諸證人即告訴人於審判程序證稱：被告係透過伊向蔡若宸轉達可為蔡若宸出售手機之事(即指被告對蔡若宸施用之詐術)，且在伊轉達前，被告已與伊談妥欲為伊出售手機(即被告在本案對告訴人施用之詐術，詳後述)，被告就本案手機及蔡若宸之手機所得出售之價格，亦係分別估價等語(詳易卷第353、355頁)，意指被告在對蔡若宸施用詐術前，已先以類似之手法對告訴人施詐，施用詐術之過程(即佯為估價之程序)亦係各別完成。由此已顯見被告對告訴人、蔡若宸分別施用之詐術，時序前後有別，且截然可分。何況證人蔡若宸於審判程序另證稱：被告在伊交付手機當日，有另外與伊洽談如何為伊出售手機之事等語(詳易卷第362頁)，益徵被告對於告訴人、蔡若宸所施用之詐術即便手法類似，然仍係各別進行。準此，被告對本案告訴人、蔡若宸分別所犯之詐欺取財罪，係基於各別之犯意所為，並無實質上一罪或法律上一罪之關係，而非同一案件。是上開另案之判決效力應不及於本案，先與敘明。

二、證據能力

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），業經本院於準備程序及審判程序予以提示、告以要旨，且檢察官、被告均同意有證據能力（詳易卷第132、338頁），或至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊係向告訴人收購本案手機，收購之價金亦已在取得手機當日當場現金交付與告訴人云云(詳易卷第127-128頁)。經查：

一、兩造不爭執事項

　  被告前因維修重型機車認識告訴人，因告訴人提及欲出售本案手機，而於110年2月15日17時10分許，與告訴人相約在「仔仔通訊行」前見面，並於同日獲告訴人交付本案手機及包裝外盒等情，業經被告於準備程序供述屬實(詳易卷第127-128頁，及同卷第132頁之兩造不爭執事項)，核與證人即告訴人、蔡若宸於審判程序所證相符(詳易卷第339-362頁)，堪信為真。

二、被告雖以前詞置辯，惟查：

  ㈠證人即告訴人之證述

　　證人即告訴人針對被告在本件如何施用詐術，業於審判程序證稱：被告係於110年2月15日前幾天，得知伊欲拋售舊手機(即本案手機)，即表示其有門路可賣得更高之價格，伊方於110年2月15日，在仔仔通訊行前與被告見面，並與被告一同前往伊住處樓下後，伊再將本案手機及包裝外盒交給被告；同日被告亦因應允為蔡若宸出售手機，而向蔡若宸收取手機(即上開另案)；被告允諾會將本案手機出售所得之8,000元，連同其為蔡若宸出售手機之價金，一併在110年2月15日之下周六匯給伊，被告與伊如附表二所示之對話中(對話擷圖如警卷第17頁所示，同偵卷第35頁下方)亦有提及此事，該對話即係因被告遲未匯款，伊在對話中方先詢問蔡若宸手機之匯款事宜，並以「我的也是嗎」詢問被告本案手機匯款事宜，然被告嗣後均未回覆並封鎖伊，即失去聯繫；伊此前曾詢問過別人，本案手機大約可售得5,000元，若非被告聲稱得以8,000元售出，伊不會將手機交給被告等語(詳易卷第340-351頁)。意指其係因被告宣稱得透過管道以高於市場行情之價格為其出售本案手機，方將本案手機連同外盒交與被告，且被告亦以類似之方式取得蔡若宸之手機，然被告嗣後即失去聯繫，均未依約交付售得之款項。

　㈡補強證據及被告所辯不可採之理由

　1.證人蔡若宸之證述

　　查證人蔡若宸於審判程序亦證稱：因被告宣稱可為伊出售舊手機，且價格高於通訊行之開價，伊方於前述在仔仔通訊行與被告見面之當日，將手機交與被告，當天伊同時也有聽到被告與告訴人討論賣手機之過程，被告表示要將告訴人之本案手機以8,000元出售，並稱會在交付手機後之隔周，將伊手機及本案手機之出售款項一併匯給告訴人，但嗣後均未給付等語(詳易卷第357-360頁)。從證人蔡若宸之證述，可見其有當場見聞被告與告訴人洽談本案手機之過程，其針對被告對告訴人採取之說詞、被告所稱欲代為出售本案手機之價格、交付出售款項之方式與時間，以及被告亦以相同之方式向其收取手機等細節，所證與告訴人之上開證述均完全吻合，由此已足見證人即告訴人之證述應非空穴來風。

　2.告訴人與蔡若宸、被告間之對話紀錄

　⑴告訴人針對其上開所證，業於偵查中提出其與蔡若宸間如附表一所示，以及其與被告間如附表二所示之LINE對話手機擷圖為佐(詳偵卷第35頁)。被告雖辯稱附表二之對話並非其與告訴人之對話云云(詳易卷第364頁)。然觀諸附表二所示對話雙方之LINE顯示名稱即「小太陽」與「陳先生」，對照被告於上開另案中法官訊問時，自承告訴人之LINE暱稱即為「小太陽」等語(詳另案調簡卷第37頁)，已可先認定上開對話中之「小太陽」即為告訴人。再針對附表二所示對話中LINE顯示名稱「陳先生」之人之身分，衡酌LINE通訊軟體會透過手機通訊錄自動將他人加入為手機持用人之line好友名單，此際該手機內之LINE通訊軟體所顯示該他人之名稱，會自動顯示為手機通訊錄內設定之名稱，此係本院職務上已知之事項，是附表二所示對話既係告訴人自其手機擷圖與檢警偵辦，則該手機擷圖所示LINE對話中與告訴人交談之「陳先生」，應即為告訴人手機內通訊錄聯絡人名稱為「陳先生」之人；復對照告訴人手機內通訊錄中有被告所持用之0000000000號電話(被告於另案偵訊時已供承該門號係其所持用，詳另案調偵卷第30頁)，聯絡人名稱正好即設定為「陳先生」，此有告訴人提供之手機擷圖1紙在卷可參(詳偵卷第37頁)，由此足見附表二所示對話中LINE顯示名稱「陳先生」之人即為被告無疑。準此，證人即告訴人如前述證稱附表二所示內容為其與被告之對話等語(詳易卷第346-348頁)，堪認屬實，先予敘明。

　⑵再參諸告訴人與蔡若宸、被告間各如附表一、附表二所示對話之實質內容：

　①首先觀諸附表一所示告訴人與蔡若宸間之對話，被告向蔡若宸表示「我等等把我新帳戶給30歲」，意指將會把自己之帳戶號碼交給某「30歲」之人匯款，蔡若宸則回覆「我怕錢沒來手機也拿不回來」，意指擔心該人收受手機後仍拒不付款，顯示蔡若宸曾將手機交付給某「30歲」之人，並曾與該人約定需將手機之相關費用匯至告訴人之帳戶，且尚未經交付。再觀諸附表二所示被告與告訴人之對話內容，告訴人則向被告反映手機費用「怎麼一直拖」，被告即表示「公司」預計於「禮拜六」匯款，告訴人並向被告確認「我的也是嗎」等語，顯示告訴人於對話中不僅向被告反映某人遭遇手機費用尚未據給付之情形，且同時反映其自己亦有相同之狀況，被告方表示「公司」將於某周六交付此費用。

　②參以被告之年紀在案發時正好即為30歲(詳易卷第306頁之被告戶籍資料)，與上開附表一對話中所談論收取手機並欠費之「30歲」之人完全相同；再佐以上開附表一、附表二之對話內容情節極為連貫，亦即蔡若宸向告訴人反映尚未經某「30歲」之人交付手機費用(附表一)，告訴人即向被告抱怨其自己與他人之手機費用均遭拖延(附表二)。是綜合上開資訊，可推知附表一與附表二係談論同一事件，附表二對話中告訴人所指其自己以外手機費用亦遭拖延之某人，即為蔡若宸，而附表一對話中告訴人與蔡若宸所談及尚未給付手機費用之某「30歲」之人，應即為告訴人於附表二對話中之聯繫對象亦即被告；進而從上開2則對話之內容，明顯可發現告訴人、蔡若宸均有交付手機後遭被告積欠手機費用之情形，與證人即告訴人、蔡若宸上開所證之情節相符。況參諸附表一之對話日期係某年2月19日(對話擷圖未顯示年份，詳偵卷第35頁下方)，對照本件被告向告訴人、蔡若宸收取手機之時間(110年2月15日)，其月份相同，日期亦僅相隔4日，時序上顯有關聯，益徵附表一以及情節連貫之附表二所示對話，與證人即告訴人、蔡若宸上開所證之本案發生經過，無論時序或情節均可互為勾稽，其等所稱在案發時將手機交與被告後均未收到費用等情，確屬有據。

　③衡酌本件倘如被告所辯，其係個人單獨向告訴人收購手機且已一手交錢一手交貨，則其豈會如附表二對話所示，向告訴人宣稱有「公司」參與其中，又豈會因尚有手機款項未交付，宣稱需待「公司」撥款；又倘若告訴人、蔡若宸係單純出售手機與被告，亦應不至在未取得價金前，即甘冒風險先交付手機，導致上開附表一、附表二對話所示，均遭被告積欠費用。毋寧應係如證人即告訴人、蔡若宸所證，被告係對告訴人、蔡若宸宣稱有管道(應即附表二對話中被告宣稱之「公司」)為其等銷售手機，其等方會先交付手機與被告並等待被告交付所售款項，進而發生如上開對話所示嗣後遭被告積欠款項之事。準此，從附表一、附表二所示之對話內容，足見證人即告訴人之上開證詞確屬合理。

　⑶被告所辯不可採

　　被告雖迭稱其係向告訴人收購本案手機並已一手交錢一手交貨云云。然其辯解與附表一、附表二所示之對話完全不符，已如前述，據此已難認其所辯可採。何況被告針對所稱向告訴人收購手機之對價，前於準備程序表示係3,000元(詳易卷第128頁)，嗣於審判程序則改稱為8,000元(詳易卷第337頁)，顯然前後不符；此外被告針對其所稱向告訴人收購本案手機之用途及去向，前於警詢時原供稱其係更換本案手機之主機板及零件後轉賣得款高達39,000元云云(詳警卷第4頁)，後於111年1月25日準備程序改稱係作為零件機使用，亦即以本案手機之零件用以維修自己手機，本案手機轉賣後僅得款3,000元云云(詳審易卷第36頁)；嗣於111年7月25日準備程序竟又改稱其收購本案手機係作為把玩手機遊戲使用，因車禍損壞已丟棄云云(詳易卷第129-130頁)，明顯均自相矛盾。由此足見被告之歷次辯解，無論就其收購本案手機之價金數額抑或收購之用途暨去向，均有諸多版本而前後不一，益徵其所辯毫無足採。

　3.據此，證人即告訴人之上開證詞，不僅與證人蔡若宸所證相符，亦有附表一、附表二所示之對話內容得為補強，堪信為真。被告在本件對告訴人宣稱可代為以較高之價格即8,000元出售本案手機，方獲告訴人交付本案手機等情，應殆無疑義。

　㈢被告主觀上確有詐欺之故意

　　查被告在本件既係以可代為出售為由向告訴人收取手機，倘若其確有代銷之真意，理應於收取時向告訴人確認手機之使用年限，以正確評估轉售之價格，嗣後若有賣出，亦應交付售得款項與告訴人，若未賣出，更應會將手機返還告訴人。反觀被告本件不僅未提出任何其所稱之銷售管道為證，於收取本案手機時亦未曾確認手機之使用年限(詳被告於準備程序所自承以及證人即告訴人於審判程序所證，參易卷第129、350頁)，更如上開附表一、附表二之對話所示以及證人即告訴人所證，均未曾將任何代銷所得之價金交付告訴人，甚至如其上開準備程序所供述，已擅自將本案手機轉售或丟棄(詳審易卷第36頁；易卷第129-130頁)，而未返還與告訴人，顯難認被告確有為告訴人代銷手機之意。是被告在無代銷手機之真意下，竟以可代為出售為由向告訴人收取手機，其主觀上之不法所有意圖及詐欺故意，實昭然若揭。

三、綜上，被告上揭詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

    核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告不思以正當方式謀取財物，竟為貪圖不法利益，以犯罪事實欄所示之方式矇騙告訴人，使告訴人受有財產上損害，所為確屬不該；再酌以被告犯後始終否認犯行，惟業與告訴人達成民事調解(詳審易卷第49-50頁之調解筆錄)，並已履行調解條件完畢(詳易卷第369頁告訴人當庭所述)；復衡諸本件告訴人於審判程序證稱本案手機經其詢問通訊行，轉賣價格約在5,000元至6,000元間(詳易卷第351頁)之受害財物價值；又參以告訴人曾具狀請求對被告從輕量刑之意見(詳易卷第17頁之刑事陳述狀)，以及被告案發前曾因竊盜案件經法院判處罪刑之前科素行(詳臺灣高等法院被告前案紀錄表)；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，目前無業、未婚且無子女並與女友同住之家庭生活狀況（以上詳易卷第368頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

肆、沒收

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固有明文。惟按宣告刑法第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是現行刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險，避免對被告造成雙重剝奪，同時被害人所受財產損失亦能藉此獲得填補。準此，解釋上應肯認被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形，亦與上開條文所稱之「發還」相類，俾免過苛。經查，被告於本件所取得之本案手機，固屬其本案之犯罪所得，且該手機並未發還與告訴人。惟被告業與告訴人達成民事調解，其依調解條件應給付與告訴人之6,000元，均已給付完畢等情，有調解筆錄在卷可佐(詳審易卷第49-50頁)，並經告訴人於審判程序陳述明確(詳易卷第369頁)。準此，被告本件已賠償與告訴人之數額，對照證人即告訴人上開稱本案手機經通訊行評估轉賣價格約5,000元至6,000元(詳易卷第351頁)之價值，大致相等，堪認告訴人之損害已依原有財產秩序獲得填補，是依上開說明，本件如再對被告沒收犯罪所得，容有過苛之虞，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條

第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　 19 　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張瑋珍

　　　　　　　　　                    法  官  翁碧玲

　　　　　　　　　                    法  官  彭志崴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　   書記官　黃淑菁　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條：

刑法第339 條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰

金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　

附表一(告訴人與蔡若宸之LINE對話內容，詳偵卷第35頁下方擷圖)

附表二【告訴人(即「小太陽」)與被告(即「陳先生」)之LINE對話，詳偵卷第35頁上方擷圖】