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111年度審智易字第10號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  黃俞樺

選任辯護人  李俊賢律師

            王心甫律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3537號），本院判決如下：

黃俞樺犯商標法第九十七條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物及犯罪所得新臺幣貳佰壹拾元均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟柒佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、黃俞樺明知如附表一「侵害商標」欄所示之商標圖樣、文字，係如附表一「商標權人公司名稱」欄所示之公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊取得商標專用權，分別指定使用於化粧品、香水、口紅、粉餅等商品，仍在專用期間內，非經如附表一所示之公司同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得販賣前開商標權人之商品，竟仍基於透過網路方式販賣仿冒商標商品之犯意，自民國108年5月中旬間起至109年1月15日期間，先向通訊軟體LINE群組「大品牌」賣家購入如附表一「扣得商品名稱」欄所示仿冒商標之商品，旋在其位於高雄市○○區○○巷00弄00號4樓之2住處，以上網設備連線至網際網路，於其所申設蝦皮拍賣網站帳號「barlie0820」賣場，刊登販賣仿冒商標商品之廣告，致方建欽、楊海威、周聖芳、劉思妤、郭淑惠、盧籼慈（起訴書誤載為廬籼慈）等人，分別於如附表二「購買日期」欄所示之時間，以附表二「購買金額」欄所示之金額向黃俞樺購入如附表二「購買商品名稱」欄所示之仿冒商標商品，及供不特定人上網瀏覽標購以牟利，總共獲利為新臺幣（下同）1萬1980元。嗣警向黃俞樺訂購附表一編號21所示之物，送請鑑定後，認確有侵害商標權情事，並持搜索票於109年1月15日至黃俞樺上址住處執行搜索，扣得如附表一編號1至20所示之商品、黃俞樺並自願交付210元，經送鑑定後扣得之物品確為仿冒商標商品，始悉上情。

二、案經法商克莉絲汀迪奧香水股份有限公司、伊芙聖羅蘭香水公司訴請內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案判決所引證據屬傳聞證據部分，公訴人、被告黃俞樺、辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序及審理中，均同意具證據能力（見本院卷第60頁、第175頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之

    情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法

    第158條之4之反面解釋，認有證據能力。   

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    訊據被告黃俞樺就本案客觀事實均不否認，惟辯稱：我是相信代購商，他們有附代購證明和刷卡單，我賣了一年多都沒事，我是法律知識不足，沒有經濟能力去購買這些精品，也不知道這些價格是不是合理的，我看人家賣多少就賣多少等語；辯護人則為被告之利益辯稱：被告主觀上並無違反商標法之犯意，被告前曾因違反商標法而遭判有期徒刑2月，因為此案件，所以會要求要有刷卡單、代購證明，確保商品的真偽，若是賣假貨，怎麼會在蝦皮上公然販售，與一般犯罪者有異，且依據被告的精神狀況、生活經歷也沒有辦法分辨，故被告並沒有明知之直接故意，此外，扣案中也有正品香水，也足見被告是確信是真品才販售等語。經查：

  ㈠可以先行確定之事實：

  ⒈附表一「侵害商標」欄所示之各商標，係附表一「商標權人公司名稱」欄所示之各商標權人向我國智財局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內，有各商標之商標單筆詳細報表、商標註冊簿在卷可參（見警卷第94頁至第98頁、第103頁至第105頁、第112頁至第113頁、第119至第121頁、第143頁；偵卷第47頁至第48頁）。

  ⒉又附表一「扣得商品名稱」欄所示之商品經各商標權人授權之鑑定單位鑑定後，確認均為侵害商標權之仿冒品，亦有各該品牌之鑑定證明書（報告）書各1份在卷可參（見警卷第99頁、第102頁、第114頁、第118頁、第124頁、第140頁）。

  ⒊被告於通訊軟體LINE群組「大品牌」賣家購入如附表一所示仿冒商標之商品，旋在其位於高雄市○○區○○巷00弄00號4樓之2住處，以上網設備連線至網際網路，於其所申設蝦皮拍賣網站帳號「barlie0820」賣場，刊登販賣仿冒商標商品之廣告，供不特定人瀏覽選購而銷售，另有附表二「被害人」欄所示之被害人分別於如附表二「購買日期」欄所示之時間，以附表二「購買金額」欄所示之金額向被告購入如附表二「購買商品名稱」欄所示之仿冒商標商品等情，核與證人即附表二所示之人於警詢之證述大致相符（見警卷第20頁至第24頁、第30頁至第33頁、第42頁至第45頁、第49頁至第52頁、第58頁至第62頁、第68頁至第71頁），並有各被害人蝦皮拍賣網頁列印資料、(警方蒐證)蝦皮拍賣網頁列印資料、樂購蝦皮公司用戶註冊帳號明細資料各1份附卷可參（見警卷第26頁至第28頁、第36頁至第41頁、第47頁至第48頁、第54頁至第57頁、第64頁至第67頁、第73頁至第77頁、第125頁至第134頁）。

  ⒋嗣後警方於被告所開設之上開賣場，購得如附表一編號21所示之物，並持本院搜索票至被告住所搜索，扣得如附表一編號1至20所示之物，此有本院109年度聲搜字第23號搜索票、（附表一編號21)警方購證物品之蝦皮拍賣網頁列印資料、下單明細紀錄、取貨繳款證明暨購證物品相片、內政部警政署保安警察第二總隊109年1月15日、109年2月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押證物(相片)商標對照表各1份在卷可參（見警卷第9頁至第13頁、第78頁至第89頁、第135頁至第139頁）。

  ⒌被告對於上開事實並不否認，並在辯護人之協助下列為不爭執之事項（見本院卷第60頁），故這些事實應可以先行確定。

  ㈡被告及辯護人雖以上開言詞抗辯，惟查：

  ⒈所謂侵害商標權之仿冒商標商品，係指未經商標權人之同意或授權，而將商標使用於同一或相類似之商品上之意(智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第4號刑事判決意旨參照)，而本案各商標權人所生產之各項商品，在國際及國內市場均行銷多年，風行全球，經電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體廣告所披載，為一般消費大眾所熟知之商品，並有固定之銷售通路及相當之市場價格水準，又此種知名品牌商標之原廠商品，均會附有原廠之說明書、吊牌或保證卡及相關來源證明文件，以確保品牌價值。

  ⒉被告案發時已逾50歲，自陳是國中畢業（見本院卷第194頁），惟依照被告個人戶籍資料以及前案判決，被告應該是五專畢業，此有個人戶籍資料、臺灣高雄地方法院107年度智簡字第16號刑事判決各1份在卷可參（見偵卷第105頁至第107頁；本院卷第13頁至第14頁），不過無論如何，被告至少是受過一般國民教育之國民，應有一般社會通常之智識，其也自陳：我經營網購1年、知道犯罪會上法院、被搶要找警察、有去過百貨公司、雖然比較少，但也是會用蝦皮回訊息，買家下單後，我都是用超商店到店，交易完成後，我會提領蝦皮撥款之金額等語（見警卷第4頁至第5頁；本院卷第56頁、第190頁），顯見被告對於一般事物之理解，與常人無異，且是會出門寄貨、領錢、長期使用網路之人，其獲知訊息來源之管道並非封閉，被告僅需在網路上稍加搜尋，即可輕易查悉同類、同等級商品之合理市場價格，是被告對於真品價格之水準自不得諉為不知。況且被告前案違反商標法之案件，即是販賣仿冒之法商路易威登馬爾悌耶公司（下簡稱LV公司）之母子包1套（含手提包、零錢包各1個），此有上開判決在卷可參，則其稱我沒有能力購買精品、不知道精品之行情等語，實屬推諉之詞。至於被告是否認罪，以及是否知悉假貨仍公然販賣等情，均屬各行為人之選擇，難以用被告前案認罪、被告若知道是假貨怎麼會公然在蝦皮購物網站販賣等情，對被告為有利之認定，辯護人所提之判決僅是個案，且實務上亦不乏一犯再犯，對於法令視之為無物之被告。

  ⒊至於被告雖有相關之精神狀況（涉及被告隱私，詳卷），此有身心障礙證明影本、高雄醫學大學附設中和紀念醫院111年3月31日診斷證明書各1份在卷可參（見偵卷第31頁、本院卷第107頁），惟就精神醫學而言，被告所罹患之疾病，可能會影響腦部代謝與神經賀爾蒙，可能會在事理判斷能力上會隨其認知功能變化而受影響。只是辨別事物真品、贗品，除認知功能外，亦涉及社會個人經驗、商品真假品質等因素，難以一概而論，仍需就個別情境而定等情，此有衛生福利部嘉南療養院112年2月24日嘉南司字第1120001069號函1紙在卷可參（見本院卷第115頁），故雖被告之病情可能有影響事理判斷之可能，惟如上所述，本院綜合所有情況判斷，被告對於一般事物之理解，與常人並無特別，且其是會用網路，並且在網路上販賣商品、回覆訊息、出門寄送商品，還有前案遭判刑之紀錄，難認會毫無個人經驗，自難因被告之精神狀況，對被告有利之認定。被告另辯稱：是依據他人之商品作為定價之依據等語，惟經本院當庭搜尋蝦皮購物網站，有各種價格，亦有數千元之價格（詳如附件），此有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第190頁至第191頁），足見被告在蝦皮購物網站上，是可以知悉CHANEL香水之價格可能高昂，被告上開不知行情之抗辯，更顯無稽。又辯護人雖稱，高價之香水，與被告所販賣之小香不同等語，但依據通常人之概念，皆知悉購賣物品時，應該是買越多單位售價會越低，惟被告所販賣的小香，單位售價亦低於上開數千元之同品牌香水甚低，亦非合理，難對被告為有利之認定。

  ⒋被告另辯稱，是相信代購群組，因為有刷卡單等語，而此些刷卡單上其上載明「商戶名稱：Dior、價金為3800HK、品項1」（有4張，見偵卷第87頁至第93頁）；「Dior、價金6800HK、品項1」（有１張，見偵卷第101頁），另有未載明商戶名稱、金額為16800HK、品項1（有3張，見偵卷第95頁至第99頁），惟查，金額HK是指港幣，且港幣的幣值比我國貨幣高，此乃公眾週知之事實，則上開金額皆非小，被告既受過我國國民義務教育，甚至是五專畢業之智識程度，且如上所述，被告長期經營網拍、使用網路，此都是非常容易得知的訊息，被告抗辯不知道是港幣、港幣比我們大等語（見本院卷第57頁）自難採信。再者，上開被告提供的刷卡單，甚至存在沒有商戶名稱，金額又高達16800港幣，根本就無法與被告的進貨對照，佐以被告又自陳看不懂英文等語（見本院卷第58頁），則被告何以用此些刷卡單確信其所購皆為正貨？此外，被告於審理中自陳，我沒有購買過6800元等語（見本院卷第188頁），但是卷內卻有上開6800港幣的刷卡單，再參被告於警詢時稱：向LINE群組「大品牌」進貨4次等語（見警卷第6頁）；於偵查中改稱進貨15次，1次大約1500元等語（見偵卷第55頁），前後已有所不一，且卷內根本沒有1500元或近似之刷卡單，足見被告根本就明知此些刷卡單並非真實，其所辯只是臨罪卸責之詞。

  ⒌又扣案之物品有真品即LV公司之香水2件，此有上開扣押物品目錄表、扣押證物(相片)商標對照表1份在卷可參，惟查，LV公司為精品公司，其所出產的商品價值不菲，此乃公眾週知之事實，則被告於警詢時自陳是用350元購入等語，如此的低於市價是否可信，已有疑義。再者，被告於審理中自陳，我所有的依據都是刷卡單，我不知道真的假的等語（見本院卷第189頁），但相信刷卡單乙事，本院已交代如上，被告所述根本就不可信，故辯護人所稱，被告進貨的賣場，是真偽混和販賣，使被告誤信等語（見本院卷第181頁），反而凸顯被告根本就有能力分辨真品、贗品，且同樣地，被告於販賣時，也可能採取同樣的模式，使消費者無法分辨，況且，如附表一所示，扣案之偽品甚多，附表一編號3、6、11、18所示之香水分別有102件、13件、29件、51件，自難僅因有扣到2件真品LV香水，而對被告為有利之認定。

  ㈢又被告除販售給附表二所示之被害人外，另於事實欄所載之時間，販售給其他不詳人等，此可觀上開警方蒐證照片顯示已售出、已及底下的買家評價之數量可知（見警卷第130頁至第133頁、第135頁），被告於警詢時亦有坦承，另販售了附表一編號6所示之香水、附表一編號9至11所示之口紅、粉餅、香水等語（見警卷第5頁）。

  ㈣綜上所述，被告所辯均不足採。本案事證明確，被告犯行

    已可認定，應依法論科。 

二、論罪科刑：   

  ㈠核被告所為，是犯商標法第九十七條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而陳列、持有、輸入侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又前揭警員之蒐證行為（即附表一編號21）欠缺購買真意，僅屬販賣未遂，惟商標法對販賣仿冒商標商品未遂之行為並無設處罰之規定，而應僅構成透過網路方式陳列侵害商標權商品之罪嫌，然此核屬單一陳列行為之延續，亦應為前揭販賣行為所吸收。

　㈡被告自108年5月中旬間起至109年1月15日為警查獲時止，透過網際網路販賣侵害商標權商品之犯行，就附表一各商標權人而言，係基於單一之犯罪決意，於密切接近之時間、地點，接續實施販賣侵害商標權商品之數舉動，侵害同一商標權人之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之包括一罪。

　㈢被告以同一透過網路方式販賣之行為，同時侵害如附表一所示商標權人之商標權，係以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪處斷。

　㈣量刑：

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知商標有辨識商品來源功用，權利人需經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，仍於網路上販賣本案侵害商標權之商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，所為實有不該，另考量下列刑之加重、減輕因子：

　⒉刑之加重因子：

　　⑴是以網際網路之方法犯之，較一般實體攤販陳列，可以使較多人接觸。

　　⑵如附表一所示之扣案物非少，且非紙袋而已，如附表一編號3、6、11、18所示之香水分別有102件、13件、29件、51件；附表一編號2、9、13所示之口紅分別有36件、50件、36件，且侵害的商標權人、商標數量非少、時間亦非短。

　　⑶被告前於107年間，亦有違反商標法之案件，經臺灣高雄地方法院以107年度智簡字第16號判決判處有期徒刑2月確定，於107年10月15日易服社會勞動完畢，卻於5年內再犯，且被告自陳從108年5月中就開始販賣，故是在執行完畢後不久，即又開始販賣偽品。

　　⑷被告否認之犯後態度，沒有賠償任何被害人，且沒有意願與被害人調解（見本院卷第192頁）。

　　⑸故本院認為至少應從前案之刑度開始量刑，不應判處有期徒刑以下之刑度。

　⒊減輕因子：

　　⑴被告有相關精神狀況，此有上開身心障礙證明、診斷證明書在卷可參。

　　⑵依照卷內證據，被告所獲得之利益，並沒有很巨大。

　　⑶故本院認為在考量減輕因子後，也沒有判處不得易科罰金之刑之必要。

　⒋另參被告自陳，國中畢業之智識程度、生病後在家，經濟來源為先生，需要負擔房租，生活不豐等一切情況後，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：

　㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。而扣案如附表一所示之物，均屬仿冒商標商品，係本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條之規定予以宣告沒收。

　㈡被告自陳總共獲利1萬1980元，檢察官也沒舉證有更多的犯罪所得，故自應以此金額認為是被告之犯罪所得。被告自願繳交之210元，應依照刑法第38條之1第1項前段沒收之；其他未扣案之犯罪所得即1萬1770元（計算式：00000-000）應依照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第五庭    法　官  黃志皓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                                書記官  謝怡貞

附表一

附表二

附件：勘驗筆錄（見本院卷第190頁至第191頁）

一、法官諭知當庭勘驗蝦皮購物網站，搜尋「CHANEL香水」，出現之價格有1568元、1580元、4850元、3800元、5380元。

二、另以「香奈兒 小香」搜尋。有39元、140元等價格，但亦有1380元、4275元、1480元等價格。

三、法官進入39元之賣場，該39元之商品為2ML試香小卡片，另外10ML之香水販賣價格為168元。

四、法官進入4275元之賣場，為50ML4275元。

附錄本案論罪科刑法條：

商標法第97條

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。