裁判書系統

111年度訴字第164號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  劉啟偉

指定辯護人  陳聰敏律師

被      告  楊翔竣

選任辯護人  秦睿昀律師

            黃笠豪律師（終止委任）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15149號、第15773號、111年度偵字第4171號），本院判決如下：

丁○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有

期徒刑貳年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。

丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有

期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2、4所示之物均沒收。

一、丁○○、丙○○均知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得逾量持有或販賣，竟共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品賺取價差利潤以牟利之犯意聯絡，先由丙○○於民國110年10月22日起，在其位於高雄市○○區○○路○段00○0號住處，以其所持用如附表編號4所示門號0000000000號手機作為刊登販賣毒品咖啡包訊息及販賣毒品所用之聯繫工具，先上網在抖音群組聊天室以暱稱「高雄營」為名，並在下方以文字訊息「啡你莫屬、啡常美好、高雄啡你不可」張貼販賣毒品咖啡包之訊息後，伺機販賣毒品咖啡包予不特定之購毒者，嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局旗山分局員警執行網路巡邏，發現上開訊息，遂加入丙○○所提供之微信帳號「蜜蜂專線」好友，丙○○與警方多次商談價格及數量後，約定以每包新臺幣（下同）600元價格，販賣30包毒品咖啡包與警方，雙方並約定於同年11月7日夜間8時許，在高雄市○○區○○路○段000號「武昌美濃教會」前交易，並推由丁○○於110年11月7日（起訴書誤載為同年月17日）夜間7時許，持其所有如附表編號3所示門號0000000000號手機，聯絡綽號「小班」之男子至丁○○位於高雄市○○區○○路○段000號住處，由丁○○、丙○○共同向其購買取得內含4-甲基甲基卡西酮（附表編號2）或另混合有甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（附表編號1）之毒品咖啡包共30包後而持有之，再由丁○○騎乘丙○○管領使用之車牌號碼000-000號機車搭載丙○○前往上開約定交易地點，嗣於同日晚上8時50分許，丁○○向警方收取現金1萬8,000元，並交付上開毒品咖啡包30包與員警後，警方旋即表明身分，當場將丁○○、丙○○逮捕，丁○○、丙○○共同販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為因而未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示該次欲販賣之毒品咖啡包共30包、如附表編號3所示丁○○與上游聯絡使用之手機1支、如附表編號4所示丙○○刊登毒品交易訊息及販毒聯絡使用之手機1支，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告丙○○為販賣毒品牟利，在抖音公開群組刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的，乃佯裝購毒者向被告丙○○購買前揭毒品咖啡包以求人贓俱獲，並由被告丁○○與毒品上游聯絡後共同取得毒品咖啡包，嗣由被告丁○○騎車搭載被告丙○○至上址約定地點交付毒品咖啡包等情，業據被告丁○○、丙○○自承在卷（警卷第9至15頁、27至33頁；他卷第41至49頁；偵一卷第225至229頁、236至240頁），並有員警偵查報告（他卷第5至11頁）、被告丙○○所刊登之前揭抖音聊天室頁面擷圖（警卷第49頁）、員警與被告丙○○之微信對話紀錄（警卷第49至52頁）可參，可知被告丁○○、丙○○原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使其等暴露犯罪事證，故依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。

二、另查本判決以下所引用之傳聞證據，業據檢察官、被告丁○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序或審判程序均同意有證據能力（訴卷第80至83頁、170頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（訴卷第170至184頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據證明有不法取證之情事，亦認適足作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告丁○○、丙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中均坦承不諱（警卷第9至15頁、27至33頁；他卷第41至49頁；偵一卷第193至196頁、225至226頁、236至240頁；訴卷第79頁、95頁、169頁、186至187頁），並有被告丙○○抖音聊天室頁面擷圖及其所刊登之販賣毒品咖啡包訊息、微信帳號擷圖（警卷第49頁）、被告丙○○與員警之微信對話紀錄（警卷第49至52頁）、被告丙○○與丁○○間之Messenger訊息紀錄擷圖（警卷第53至59頁）、高雄市政府警察局旗山分局偵查隊執行毒品危害防制條例案件現場對話譯文及員警偵查報告（警卷第137頁；他卷第5至11頁）、被告丁○○所騎乘車號000-000號之車輛詳細資料報表（警卷第151頁）、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片及搜索現場照片（警卷第41至47頁、83至105頁）附卷可參，復有附表編號1、2所示被告丁○○、丙○○共同販賣之毒品咖啡包共30包、附表編號3所示被告丁○○為本案販毒而聯繫上游所用之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、附表編號4所示被告丙○○刊登販賣毒品訊息及與員警聯繫所用之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共30包，經送鑑定抽驗結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，其中附表編號1所示之毒品咖啡包部分尚另含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylcathinone）成分，而混合二種以上之第三級毒品成分乙節，有內政部警政署刑事警察局111年1月18日刑鑑字第1108038508號鑑定書可證（偵一卷第209至210頁），此部分犯罪事實，洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事第三級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告丁○○、丙○○均自承係以9,000元購入本案毒品咖啡包共30包，再共以1萬8,000元之代價販賣出售，欲從中賺取價差作為獲利等語（訴卷第187頁；他卷第42至43頁、46頁），堪認被告丁○○、丙○○共同為本案販賣毒品之犯行，確均有營利意圖無訛。

三、綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、丙○○之犯行，均足以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得逾量持有或販賣。又按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。查被告丙○○雖已與員警達成交易本案毒品咖啡包之合致，並由被告丁○○、丙○○共同持以前往與員警交易，而堪認其等已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告2人購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告丁○○、丙○○本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。

二、另按毒品危害防制條例第9條已於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自109年7月15日生效施行，新增訂毒品危害防制條例第9條第3項規定，係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之一。本件被告2人所欲販售之扣案毒品咖啡包30包，其中附表編號1部分，經鑑定結果，檢出混合二種以上之第三級毒品成分，已如前述，且該等二種以上第三級毒品成分係經摻雜、調合，置於同一包裝內而無從區分，有扣押物品照片可佐（警卷第99至103頁），自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合兩種以上之毒品。

三、核被告丁○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號2所示毒品咖啡包部分），及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（附表編號1所示毒品咖啡包部分）。又被告2人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人以同一販賣之犯意，同時販賣如附表編號1、2所示毒品咖啡包，而觸犯上開2罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨就被告2人販賣如附表一編號1所示毒品咖啡包部分，僅論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未合，惟此部分社會基本事實同一，且本院已當庭告知被告2人加重處罰之法條及罪名（訴卷第78頁、94頁、168頁），無礙其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告2人販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為（純質淨重各如附表編號1、2所示，總純質淨重為7.38公克），應為其等販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告2人本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

五、被告2人就所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

六、被告丁○○、丙○○雖一度於警詢時陳稱其等之毒品上游來源為「李啓豪」（警卷第12頁；他卷第42頁、46頁），然被告丁○○於偵查時已改稱其毒品上游來源為綽號「小班」之人（偵一卷第237頁），被告丙○○則改稱無從知悉上游來源是否為「李啓豪」等語（偵一卷第226頁），是本案有關毒品上游「李啓豪」部分，係被告2人誤導調查之詞，且後續「李啓豪」遭查獲販毒案件部分，亦與本案無關，而被告丁○○並未提供「小班」之真實姓名年籍資料及具體聯繫方式供檢警機關查緝，未能明確供述該毒品來源，故本案並未因被告2人之供述因而查獲毒品上游等情，有高雄市政府警察局旗山分局111年7月5日高市警旗分偵字第11171245600號函、臺灣橋頭地方檢察署111年6月22日橋檢和秋110偵15149字第1119025142號函、李啓豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關判決書(訴卷第53頁、69頁、127至140頁)在卷可稽，故本件並未因被告丁○○、丙○○之供述而查獲李啓豪或綽號「小班」之人相關販賣毒品情事。綜上，被告2人均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

七、被告2人雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

八、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。本件被告2人就本案犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定予以遞減其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，又審酌混合二種以上毒品成分之毒品咖啡包於目前國內流通氾濫，販毒集團經常透過網際網路與通訊軟體向不特定人兜售，購買者施用此種成分複雜與來源不明之毒品後，更有致命之風險，被告2人均係具有正常智識之人，對此自難諉為不知，其等卻漠視法令規定，為求牟利，竟鋌而走險，其動機難認有何可憫之處，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。據此，難認被告2人有何犯罪情狀顯可憫恕之情，故均不宜依刑法第59條規定減輕其刑。從而，辯護意旨就被告丁○○部分請求依刑法第59條遞減其刑云云，難認可採。

肆、刑法裁量：

    爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○均明知毒品對人體之危害性，且知悉販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟共同為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾為本案販賣毒品咖啡包之犯行，從中賺取價差以牟利，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為均值非難；惟念其等犯後始終坦承犯行，又本件幸經員警於執行網路巡邏時查獲，未生毒品擴散之結果；另酌以其等販售之毒品咖啡包數量，參酌其等於本案犯行前尚無犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（訴卷第159至164頁），兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、各自分擔之角色及其等智識程度、家庭經濟狀況【被告丁○○自述高中肄業，無業；被告丙○○自述高職肄業，現從事太陽能工作，每月薪資約3萬多元，均未婚，與祖母同住（訴卷第188頁）】等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

伍、沒收：

一、扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包30包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或另混合含有第三級毒品甲基-N-N-二甲基卡西酮（附表編號1）等情，已如前述，核屬違禁物，且係被告2人持以前往現場與員警交易而欲販賣予員警之毒品，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又該等毒品咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視同毒品，一併宣告沒收。至上述毒品鑑定採樣部分，既已耗損用罄而已滅失，不再諭知沒收。

二、扣案如附表編號3所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告丁○○所有，為其與丙○○共同為本案犯行，而與上游聯繫購毒所使用等情，業據被告丁○○供述在卷（訴卷第186頁），足認該扣案手機為被告丁○○犯本案之罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告丁○○主文中宣告沒收。另扣案如附表編號4所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告丙○○本案販毒時刊登毒品交易訊息及聯繫喬裝購毒者之員警所用之物等情，茲據被告丙○○自陳明確（訴卷第186頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告丙○○主文中宣告沒收。

三、另按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依該項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第801號判決意旨參照）。附表編號5所示扣案機車1部，雖係被告丁○○騎乘搭載被告丙○○到場交易之工具，然該車為被告丙○○不知情之阿姨所有，業據被告丙○○陳明在卷（訴卷第84至85頁），並有該車之車籍資料在卷可參（警卷第151頁），而非被告2人所有，且僅偶然供其等販毒代步使用，亦為可供生活往來使用之一般交通工具，非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪使用之交通工具，自無庸依上開條例第19條第2項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林世勛、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　14　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  張瑋珍

                                  法  官  彭志崴

                                  法  官  羅婉怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　17　　日

                                  書記官  周耿瑩

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：