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111年度訴字第191號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  楊智麟

指定辯護人  楊聖文義務律師

被      告  何洧榤

選任辯護人  陳柏中律師

            朱冠菱律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16244號、110年度偵字第16305號、111年度偵字第4901號），本院判決如下：

楊智麟犯如附表一編號一至五主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至五主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年貳月。沒收部分併執行之。

何洧榤犯如附表一編號一至三主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。沒收部分併執行之。

一、楊智麟、何洧榤均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

　　㈠楊智麟與何洧榤共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以何洧榤負責聯繫購毒者，楊智麟負責出面進行交易之分工方式，於附表一編號1至3所示時間、地點，以各該編號所載之方式、價格，販賣各編號所示重量之甲基安非他命予附表一編號1至3所示之購毒者，楊智麟向上開購毒者取得如該表編號1至3所示之價金後，全數交予何洧榤。

　　㈡楊智麟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號4至5所示時間、地點，以各該編號所載之方式、價格，販賣各編號所示重量之甲基安非他命予林○○，並取得如該表編號4至5所示之價金。嗣經警持本院核發之搜索票分別至楊智麟位於高雄市○○區○○街000號住處、何洧榤當時位於高雄市○○區○○路00號A棟16樓之6之居所執行搜索，分別扣得如附表二編號1至7所示之物。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局(下稱仁武分局)報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告楊智麟、何洧榤及其等之辯護人於本院審判程序中同意作為證據（見本院訴字卷第320、379頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

二、認定被告犯罪所憑之證據及理由

　　㈠上揭犯罪事實業據被告2人於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第449、455頁、本院訴字卷第321、380頁），核與證人即購毒者孫○○、何○○、林○○於警詢及偵查中之證述相符（見警一卷第43至49、55至62、69至82頁、偵一卷第311至312、433至437、557至561頁），並有本院110年度聲搜字第670號搜索票、仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告二人對話紀錄翻拍照片、搜索照片、被告何洧榤台新銀行帳戶交易明細、被告何洧榤手機通訊軟體對話記錄翻拍照片及通聯記錄、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書(受鑑定人：孫○○)、孫○○之尿液採證代碼對照表、孫○○通聯紀錄、何○○手機通訊軟體對話翻拍照片及通聯記錄、林○○尿液採驗同意書、尿液採證代碼對照表、林○○通聯紀錄及手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書(受鑑定人：林○○)、被告何洧榤之女友張○○通聯紀錄、張○○中信帳戶交易明細、監視錄影畫面翻拍照片、扣押物品清單可佐（見警一卷第101至114、123至126、139、149至165、181至217、237至256、273至291、297至299、315至323、333至337、349至356頁、偵一卷第249、525至528、533至540頁、本院訴字卷第155至171、241至254頁），復有如附表二編號1至7所示之物扣案可憑，足認被告2人任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

　　㈡又起訴書雖未記載被告二人如附表一編號1至5所示犯行所販賣之毒品重量，惟被告楊智麟於本院審理時供稱：售價新臺幣（下同）1,000元(即附表一編號1至5)之甲基安非他命重量是0.45公克等語（見本院訴字卷第264頁），為起訴書所未敘及，故補充此部分犯罪事實。

　　㈢被告楊智麟於本院準備程序時自承：我跑十趟可以獲得一包甲基安非他命等語（見本院訴字卷第265頁），被告何洧榤於本院準備程序時自承：賣1,000元的甲基安非他命可賺100、200元等語（見本院訴字卷第198頁）。又參以第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定價格，販賣之人苟無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險販賣甲基安非他命予他人。依經驗法則與論理法則判斷，堪認被告2人上開自白有藉販賣毒品牟利之情，應與事實相符。

　　㈣綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

　　㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告楊智麟如附表一編號1至5所為，被告何洧榤如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其等各次販賣犯行前持有甲基安非他命之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就附表一編號1至3所示犯行，被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告楊智麟所犯之上開5罪、被告何洧榤所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　　㈡刑之加重減輕事由

　　　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告楊智麟就附表一編號1至5所示之犯行、被告何洧榤就附表一編號1至3所示之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　　　⒉本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用

　　　　⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關查獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法(最高法院111年度台上字第4389號判決意旨參照)。毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源減免其刑之規定，係指供出與其犯罪有關的毒品來源，且須具有先後因果關係存在，始足當之，如僅供出共同正犯，而未供出上游之毒品來源，仍無前揭規定之適用(最高法院111年度台上字第1614號判決意旨參照)。

　　　　⑵查被告何洧榤固然供出其毒品來源為楊○○，並指認楊○○及配合警方進行誘捕偵查，有錄影擷圖照片、職務報告可證（見偵一卷第39至61頁、本院訴字卷第105頁），然經本院函查結果，業據仁武分局覆稱：楊○○自願受搜索，確實有發現與被告何洧榤通話紀錄，惟未發現相關毒品，警方帶返調查，楊○○一概否認，後續無更新事項等語，有該局111年6月7日高市警仁分偵字第11172057600號函、111年8月15日高市警仁分偵字第11172926600號函、111年11月28日高市警仁分偵字第111744394000號函附卷供參（見本院訴字卷第103至105、255、291頁）。據此，難認被告何洧榤有供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯之情形，自不能依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，減輕或免除其刑。至被告楊智麟雖供稱其係受被告何洧榤指示交付毒品，然被告何洧榤係本案共同正犯，且在被告楊智麟供述前，偵查機關早已因執行搜索而查獲其犯行，與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件亦有不符。

　　　⒊被告2人之辯護人雖為被告2人辯稱：請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，而考量被告2人係為圖利益而為本案販賣、共同販賣毒品之犯行，並無任何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，是被告2人所犯本案販賣第二級毒品罪，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕。況被告楊智麟如附表一編號1至5所示犯行、被告何洧榤如附表一編號1至3所示犯行，有依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，業如前述。揆諸前開說明，並無宣告法定最低度刑期仍嫌過重之情，辯護人認被告2人有刑法59條酌減其刑規定之適用，難認可採。

　　㈢科刑部分

　　　⒈爰審酌被告2人竟為圖自己之私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案各次販賣甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，所為實有不該；惟念及被告2人犯後均坦承犯行，被告何洧榤配合警方追查上游(惟未查獲)之態度；考量其販賣毒品之種類、販賣對象、價金、次數、所得，及被告2人於附表一編號1至3所示犯行之分工角色；兼酌被告楊智麟自陳高職肄業之智識程度，入監前從事餐飲業，家庭經濟狀況勉持之家庭生活狀況；被告何洧榤自述國中肄業之智識程度、從事鋪設柏油工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院訴字卷第323、383頁，被告何洧榤在職證明書則見本院訴字卷第191頁），分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。

　　　⒉本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰斟酌被告2人所犯之各罪，犯罪時間相近，且販賣毒品之對象部分重複，併考量人數、次數等因素，茲就被告楊智麟所犯如附表一編號1至5所示之罪、被告何洧榤所犯如附表一編號1至3所示之罪分別定應執行刑如主文所示。　　

四、沒收

　　㈠犯罪所得部分

　　　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

　　　⒉就附表一編號1至5所示犯行，購毒者均有給付各該編號「販賣金額」欄所示之價金，業經認定如前。而被告何洧榤亦自承：楊智麟有將如附表一編號1至3之價金交給我，我收到全額，我同意於扣案現金中扣除犯罪所得等語（見本院訴字卷第198、199、380頁）。考量金錢所表彰者在於交換價值，非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，且考量修正後刑法沒收之宗旨在於徹底剝奪被告犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告何洧榤此部分犯罪所得之沒收（附表一編號1至3犯罪所得各1,000元，共計3,000元），可由扣案之現金予以執行，無不能執行之情形。基此，如附表二編號7即扣案現金3萬4,500元中之3,000元，爰分別依照被告何洧榤附表一編號1至3各次販賣毒品所得，於其附表一編號1至3各次販賣毒品之罪刑項下依其所得價金宣告沒收。

　　　⒊查被告楊智麟自承：我賺到可以跟被告何洧榤拿取甲基安非他命來施用，我每幫他跑10包(1小包1,000元)甲基安非他命，我會向他索取一包(1小包1,000元)的甲基安非他命免費施用等語（見偵一卷第189頁），可認其如附表一編號1至3所為，均自被告何洧榤處各獲有價值100元之第二級毒品甲基安非他命作為報酬乙節，業經本院認定如前。則以被告楊智麟於附表一編號1至3所獲毒品數量甚微，員警亦未併予查扣，足見其所獲毒品均應經被告楊智麟施用完畢而不復存在，依前揭說明，自應逕於被告楊智麟附表一編號1至3之罪刑項下各諭知追徵其價額100元。

　　　⒋就被告楊智麟如附表一編號4至5所示販賣第二級毒品犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定分別隨同附表一編號4至5之罪宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　㈡犯罪所用之物部分

　　　⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

　　　⒉被告何洧榤自承：係使用如附表二編號6之行動電話與如附表一編號1至3所示購毒者及共犯楊智麟聯繫，附表二編號4之電子磅秤3臺為販毒所用，這3臺電子磅秤於附表一編號1至3所示販毒犯行都有用到，附表二編號5之夾鏈袋1包也是販毒所用等語（見本院訴字卷第198、199、381頁），被告楊智麟供稱：扣案如附表二編號2之夾鏈袋及編號3之電子磅秤2臺，都是被告何洧榤給我，要讓我幫他分裝及秤重給客人。如附表二編號1之手機，會用於與被告何洧榤聯絡，即購毒者打給被告何洧榤後，被告何洧榤打給我等語（見本院訴字卷第266、267頁），可認如附表二編號1所示之物為被告楊智麟所有，如附表二編號2至6所示之物均為被告何洧榤所有，惟被告楊智麟就附表二編號2、3之夾鏈袋6包及電子磅秤2臺，既有實際管領，可認亦有共同處分權，均係供本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人附表一編號1至3罪刑項下宣告沒收(詳如附表二編號1至6備註欄所示)。

　　　⒊又被告楊智麟供陳：如附表二編號3之電子磅秤2臺在附表編號4至5均有用到等語（見本院訴字卷第266頁），可認係供本案犯罪所用之物，雖係被告何洧榤所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告楊智麟附表一編號4至5罪刑項下宣告沒收。至附表二編號2之夾鏈袋，既然係被告何洧榤供被告楊智麟用於其等共同販賣毒品時所用，即與被告楊智麟單獨販毒(附表一編號4、5)犯行無關，併此說明。

　　㈢其餘扣案物部分，被告何洧榤供稱：扣案如附表二編號8至9之甲基安非他命10包、咖啡包1包是我吃剩的，如附表二編號10之咖啡包原料2包是要拿來自己吃的，如附表二編號11至13之水車、藥鏟、玻璃球吸食器，都是施用使用的，如附表二編號14之咖啡包空袋是吃完剩下的，如附表二編號15、16之電話未與購毒者或共犯楊智麟聯絡，如附表二編號17之扣案現金與本案無關等語（見本院訴字卷第198、199頁），被告楊智麟供稱：扣案如附表二編號18至21之吸食器、水車、鏟子、殘渣袋是我自己吃毒品在用的，如附表二編號22扣案現金1,000元為我與另案購毒者林世凱交易所得等語（見本院訴字卷第266、267頁），且卷內尚無證據證明此部分物品與被告2人本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有關，爰均不予宣告沒收。

　　㈣末前揭宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　 7　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  黃右萱

　　　　　　　　　                    法  官  方佳蓮

　　　　　　　　　                    法  官  王奕華

附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表一：

附表二

卷宗標目對照表：

高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第11170787700號卷，稱警一卷

高雄市政府警察局仁武分局解送人犯報告書，稱警二卷

臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16244號卷，稱偵一卷

臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16305號卷，稱偵二卷

臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第4901號卷，稱偵三卷

臺灣橋頭地方法院110年度聲羈字第204號卷，稱聲羈卷

臺灣橋頭地方法院111年度訴字第191號卷，稱本院訴字卷