裁判書系統

111年度訴字第245號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  李庭宇

指定辯護人  吳俁義務律師

被      告  郭泰星

選任辯護人  徐豐明法扶律師           

被      告  黃雅雪

指定辯護人  張瑋漢義務律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5433號、110年度偵字第10234號、110年度偵字第13919號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一編號1至編號2所示之罪，各處如附表一編號1至編號2「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。沒收部分併執行之。

戊○○犯如附表一編號3至編號6所示之罪，各處如附表一編號3至編號6「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。附表一編號3、4、6所示參罪，應執行有期徒刑伍年捌月。沒收部分併執行之。

己○○犯如附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7「主文及沒收」欄所示之刑。

己○○其餘被訴部分無罪。

一、乙○○、戊○○、己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；戊○○亦明知甲基安非他命同時為藥事法所規範之禁藥，未經許可不得持有、轉讓，三人竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意㈠乙○○以如附表編號1、2；戊○○以如附表一編號3、4、6；己○○以如附表一編號7所示時間、地點，販賣各該編號所示之甲基安非他命予所示對象，其中乙○○、戊○○各完成交付上開編號所示之毒品並收得價金；己○○則因未收得價金故不交付毒品而未遂。㈡戊○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，於如附表一編號5所示時間、地點，轉讓甲基安非他命於該編號所示之人。嗣經警於民國110年4月13日2時許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○街00號執行搜索，當場扣得如附表二各編號所示等物，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分

一、程序事項

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不

    符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人

    於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述

    作成時之情況，認為適當，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案後引認定被告乙○○、戊○○、己○○前揭犯行之證據資料，屬於被告以外之人審判外之陳述者，檢察官、被告乙○○、戊○○、己○○及其辯護人於本院審理時均同意作為證據，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，復核無違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，是前開具傳聞性質之陳述，自得作為證據。

  ㈡本案後述引用之非供述證據，除經本院依法提示辨認外，復無證據足證係違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○（就附表一編號1部分）、被告戊○○（就附表一編號3、4、5部分）、被告己○○於偵查中及本院歷次審理時均坦承不諱（警一卷第10-12、15-21、69-82頁；偵一卷第39-43、73-75、頁；訴卷第185-191、301-312、424頁），被告乙○○（就附表一編號2部分）、被告戊○○（就附表一編號6部分）在本院歷次審理時均坦承不諱（訴卷第119、186、303頁），核與證人黃國賢、邱禎瑤、楊丞卉、陳忠漢於警詢、偵查中證述及證人蔡寶來偵查中證述情節相符（警二卷第121-129、143-150、171-178頁；他卷第61-70、97-99頁、第149-151、235-237頁；偵一卷第141-142、193-194頁），並有證人黃國賢、邱禎瑤、楊丞卉、陳忠漢之高雄市政府警察局湖內分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器錄影翻拍照片、本院110年聲監續字第87號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文表、被告乙○○所申辦之門號0000000000號通聯調閱查詢單、證人楊丞卉所使用之門號0000000000、000000000號通聯調閱查詢單、被告己○○所持用之行動電話內影音檔案翻拍照片6張、自願受搜索同意書、本院110年聲搜字第203號搜索票各1份、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、法務部調查局110年8月23日調科壹字第11023008530號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年3月14日高市凱醫驗字第72334號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣橋頭地方檢察署111年7月13日橋檢和結110偵5433字第1119028580號函及檢附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽，足認被告乙○○、戊○○、己○○上開任意性自白與事實相符。

  ㈡再本案被告乙○○、戊○○、己○○已坦承販賣毒品可從中獲利等語明確（訴卷第120-121、186-187、304頁），從而其就附表一所示各該販賣毒品犯行（即編號1、2、3、4、6、7）具有營利意圖，堪認被告乙○○、戊○○、己○○自白有藉販賣毒品牟利之情，應與事實相符。

　㈢綜上，本案事證明確，被告乙○○、戊○○、己○○上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

  ㈠核被告乙○○所為，就附表一編號1至編號2所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○所為，就附表一編號3、4、6所示均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5所示，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，被告戊○○以一行為，同時觸犯上開2罪，屬法規競合，應依重法優於輕法之法理，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處；被告己○○所為，就附表一編號7所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；被告乙○○、戊○○、己○○各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、戊○○就附表一編號1至編號6所示各次犯行，時間有所間隔、犯意各別，行為互異，應分論併罰。

  ㈡刑之減輕部分

  ⒈偵審自白減輕　　

  ①被告乙○○就附表一編號1所示販賣第二級毒品罪、被告戊○○就附表一編號3、4所示販賣第二級毒品罪、被告己○○就附表一編號7所示販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及本院歷次審理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆減輕其刑。

　②又被告戊○○就附表一編號6所示販賣第二級毒品罪，雖僅於本院歷次審理時自白犯罪，但偵查中檢、警並未就此部分犯行訊問被告戊○○，即逕行起訴被告戊○○，有被告戊○○歷次警詢及偵訊筆錄、證人蔡寶來偵訊筆錄在卷可佐，使被告戊○○就此部分犯行，無於偵查中自白之機會，剝奪其訴訟防禦權，違背實質正當法律程序，應認仍有上揭減刑規定之適用（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　③另就附表一編號5所示被告戊○○犯轉讓禁藥罪部分，被告戊○○於檢察官偵訊中及本院準備程序、審判程序亦均坦承犯行，復考量被告戊○○上開轉讓之禁藥亦為第二級毒品甲基安非他命，而毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，係認於是類案件比較隱密複雜，蒐證調查不易，定罪相對困難，如行為人得以及時悔悟自白，非但有利於偵審程序之順利進行，亦易折服而告確定，兼可收節省訴訟勞費之相同法理；並避免在行為人轉讓毒品超過一定數量及所轉讓之對象為未成年人等情節較重之情形，反而得依同條項之規定減刑，而情節相對較輕之本件情形，因法規競合之關係須適用藥事法，反而無法適用同條項之規定予以減刑之不合理現象；是在法規競合之情形，有關不法要件固應整體適用而不得割裂，即不能各取數法條中之一部分構成要件而為處罰，惟有關刑之減輕及沒收等特別規定，自非不能割裂而為適用（最高法院109年度臺上大字第4243號裁定意旨參考）。是被告戊○○此部分轉讓禁藥犯行，依上開說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　⒉未遂犯之減刑

　　被告己○○就附表一編號7所示犯行，雖已著手為販賣第二級毒品甲基安非他命之實行，惟並未完成交易，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，遞減其刑。

　⒊刑法第59條之適用與否

    另按毒品危害防制條例第4條第項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，渠等販毒行為所造成危害社會程度並非全然一致，但科處此類犯罪所設法定本刑卻相同，不可謂不重，故此情形宜考量行為人客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。審諸被告乙○○附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，販賣對象與所犯附表一編號1所示部分為同一人，且價量不高，其惡性與販毒集團大量走私進口或長期販賣毒品之大盤毒梟，尚難相提並論，堪認此部分犯罪情節尚屬輕微，客觀上應有堪可憫恕之處，當依刑法第59條之規定，酌減其刑。被告乙○○附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，已因偵審自白而減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，此部分無適用刑法第59條酌減規定之餘地。另就被告戊○○所犯附表一編號3、4、6所示各次販賣第二級毒品罪，其法定最低本刑為10年以上有期徒刑：就附表一編號5所示轉讓禁藥罪，法定最低本刑為有期徒刑2月，而被告戊○○就上開犯行均已因自白而減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，是就被告戊○○就上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪犯行部分，尚無情堪憫恕或客觀上足以引起一般人同情之處，而無情輕法重之情事，此部分無適用刑法第59條酌減規定之餘地。又就被告己○○所犯附表一編號7所示販賣第二級毒品未遂罪，被告己○○已因偵審自白及未遂犯而減輕其刑，業如上述，尚無情堪憫恕或客觀上足以引起一般人同情之處，而無情輕法重之情事，此部分亦無適用刑法第59條酌減規定之餘地。

　⒋本件被告戊○○、乙○○並無累犯加重規定之適用

    按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；至所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之；若單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。又依釋字第775號解釋，可知累犯應否加重其刑之觀念，已有由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項的趨勢。並且責由檢察官對於被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任（即爭點形成責任），而符合改良式當事人進行主義之精神，所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。（最高法院110年度臺上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。查被告戊○○前因施用一級及二級毒品經本院107年度審訴字245號判決有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字824 號判決駁回上訴，108 年9 月執行完畢。被告乙○○前因施用毒品分別經臺灣高雄地方法院103簡字2285判有期徒刑3月，及同法院簡字4721判決有期徒刑4月，之後裁定應執行有期徒刑5月，並於105年3月4日執行完畢等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，並為被告戊○○、乙○○所不爭執（訴字卷第185-186頁），然檢察官並未對被告戊○○、乙○○所為本案犯行依累犯規定加重其刑之必要性負舉證責任。揆諸前揭說明，本院自難逕認被告所為應依刑法第47條第1項規定加重其刑，而僅得於刑罰裁量部分加以審酌（詳後述），附此敘明。　　

  ㈢本院審酌被告乙○○、戊○○、己○○明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，販售、轉讓甲基安非他命予他人，已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害。惟念被告3人犯後坦承犯行，態度尚可，且販賣、轉讓毒品之對象、數量不多，而與毒品大盤或毒梟有異。再兼衡被告乙○○、戊○○、己○○犯罪之動機、目的、手段、各次販賣之對價、轉讓第二級毒品之數量，暨被告乙○○、戊○○前有其他施用毒品犯罪前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，訴卷第394-417頁）、自陳之教育程度、健康狀況、家庭經濟狀況及職業（訴卷第478-479頁）等一切情狀，就被告乙○○、戊○○、己○○所犯，分別量處如附表一各編號所示之刑。另衡酌被告乙○○、戊○○所犯販賣第二級毒品各罪之行為動機、目的、手段、模式互有相同或相似之處，顯現各罪責任非難重複程度非低，暨其所犯各罪反應之人格特性等節，依限制加重原則，定如主文所示應執行之刑。

四、沒收部分

    犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：

  ㈠被告乙○○如附表一編號1至編號2所示各次販賣第二級毒品時實際取得之價金500元、500元；被告戊○○如附表一編號3、4、6所示各次販賣第二級毒品時實際取得之價金1000元、1000元、2000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定在附表一各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 

　㈡附表二編號扣案之蘋果手機1支（門號：0000-000000；IMEI碼000000000000000），則係被告戊○○聯繫附表一編號3、4、6所示購毒者時所用之物，業據其供陳在案（訴卷第306頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一3、4、6各罪刑項下宣告沒收。

　㈢至扣案附表二編號1至編號8所示之物，被告己○○否認與其所犯有關（訴卷第305-306頁），又核無證據可認與被告己○○本案所犯有何關聯，爰均不予宣告沒收。又被告己○○附表一編號7所示犯行所使用之手機，業因另案由臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押，為被告己○○警詢時陳明（警一卷第7頁），爰不予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告己○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣；竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表三編號1至2所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予丁○○各1次（交易之方式、金額及毒品數量均詳如附表三編號1至2所載）因認被告己○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上第4986號判決意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。至於施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。其中所謂毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明，亦有最高法院96年度台上字第351號判決意旨可參。

三、公訴意旨認被告己○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：證人丁○○警詢、偵訊時之證述及高雄市政府警察局湖內分局指認犯罪嫌疑人紀錄表，為其主要論據。

四、訊據被告己○○堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：丁○○有來找我買海洛因2次，但都被我拒絕了等語；被告己○○之辯護人為其辯護稱：丁○○已於另案證稱其毒品上游並非被告己○○等語。經查，證人丁○○業經到院結證稱：伊雖然有去找被告己○○2次要買海洛因，當時毒癮發作，但均遭被告己○○直接拒絕，所以心生不滿，且被告己○○挑撥其與男友蔡和田間之感情，更令伊不滿，滿恨被告己○○的，伊在警詢、偵訊時證稱被告己○○有販賣2次海洛因予伊，係為報復被告己○○等語（訴卷第441-453頁），與證人乙○○亦在本院證稱：被告己○○並未販賣海洛因予丁○○等語相符（訴卷第427-432頁），足徵證人丁○○之警詢及偵查中證述有瑕疵可指，且無補強證據可佐，證人丁○○在本院之證述應較為可採。

五、綜上所述，證人丁○○警詢、偵訊所為被告己○○販賣第一級毒品之指證，有前揭瑕疵可議，則其指認犯罪嫌疑人紀錄表，亦不足以擔保證人丁○○上開證述之真實性。依檢察官所舉各項證據方法，無法使本院形成被告己○○就此部分公訴意旨有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定原則，本院認不能證明被告己○○此部分犯罪，自應為無罪判決之諭知。 

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，經檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

                  刑事第一庭  審判長法  官  楊智守

                                    法  官  林  筠

                                    法　官  簡祥紋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

                                     書記官  吳宜臻

附錄本案論罪科刑法條：　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新

臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新

臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30

萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10

萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院

定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺

幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有

期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺

幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。　

附表一：

附表二：

附表三：

卷宗標目對照表