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111年度訴字第433號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  林振發

指定辯護人  徐肇謙律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11509號），本院判決如下：

林振發販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬，如附表編號2、3所示之物均沒收。

一、林振發明知甲基安非他命及硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）分別屬毒品危害防制條例所列管之第二級及第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級及第三級毒品之犯意，使用如附表編號3所示之手機，以推特（Twitter）社群網路平台帳號「低血（糖果圖案）」在其個人帳號頁面刊登含有「營（電話圖案）」、「需要（糖果圖案）記得找我」及「現煮時（糖果圖案）要錢不要貨（糖果圖案）」等含有販賣毒品之訊息，藉此向不特定人兜售上開毒品。嗣警發現林振發張貼上開訊息，即喬裝買家與林振發聯繫交易事宜，並約定在高雄市○○區○○○路00號麥當勞前，以新臺幣（下同）9,500元之價格，交易甲基安非他命1包及一粒眠30粒，林振發遂於民國111年7月12日下午8時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至上開地點與喬裝員警碰面後，遂在高雄市左營區左營大路73巷內交付甲基安非他命1包及一粒眠30粒與喬裝員警，並欲交易對價9,500元之際，喬裝員警當場表明身分後將林振發逮捕而未遂，復對林振發為附帶搜索，並扣得如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告林振發及其辯護人，於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第152頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實據有關聯性，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第21至27頁、第112頁；本院卷第63至64頁、第145頁、第153頁），並有被告之推特帳號個人頁面截圖、高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊員警職務報告、高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場查獲照片等附卷可稽（見偵卷第11至13頁、第21至25頁、第63至67頁、第73至79頁），復有白色結晶5包、紅色鋁箔包裝錠劑30顆及OPPO廠牌手機1支扣案可資佐證，又白色結晶5包及紅色鋁箔包裝錠劑均經送驗後，白色結晶5包均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，紅色鋁箔包裝錠劑隨機抽取1顆鑑驗，則檢出含第三級毒品硝甲西泮成分，有高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74364號、111年12月20日高市凱醫驗字第76142號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第141頁；本院卷第71頁），堪認上開扣案之白色結晶5包及紅色鋁箔包裝錠劑確分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、3款所定之第二級、第三級毒品無訛。此外，本案被告供稱：若本次交易毒品成功，可獲利500元等語語（見本院卷第63頁），應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告在推特社群網路平台上公然張貼前開販賣毒品之訊息予不特定網友瀏覽，經喬裝員警與被告約定交易毒品之時間、方式及數量後，被告基於販賣第二級、第三級毒品之犯意而著手販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮與員警，因員警並無購買毒品之真意，故其犯行自僅成立未遂犯。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時販賣第二級毒品未遂及第三級毒品未遂，觸犯構成要件不同之罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪未遂罪。

（三）刑之減輕事由

　　1.刑法第25條第2項規定

　　　被告雖已著手販賣毒品犯行，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未能實際售出毒品，其犯罪係屬未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　　2.毒品危害防制條例第17條第2項規定

　　　犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行於偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

　　3.毒品危害防制條例第17條第1項規定

      按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢及偵訊時已供稱其本案販賣毒品來源為黃彥旭等語（見偵卷第29頁、第112頁），嗣員警依被告上開證述查獲黃彥旭到案，檢察官並就黃彥旭於111年2月2日販賣甲基安非他命與被告之犯罪事實提起公訴，有高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊員警職務報告、高雄市政府警察局三民第一分局刑事案件報告書及及臺灣橋頭地方檢察署檢察官111年度偵字第18544號起訴書各1份可參（見本院卷第55至57頁、第73至74頁），故被告自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法再遞減其刑。

（四）爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，竟不思循正當管道獲取財物，且其前於111年3月9日已因販賣毒品未遂案件經警當場查獲，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年確定在案，業據被告坦認在卷（見本院卷第153頁），有臺灣高雄地方法院111年度訴字第449號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第89至94頁、第157至162頁），仍不知警惕、悔改，再犯本案相同之販賣毒品案件，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取私利而再欲販賣第二、三級毒品，雖屬未遂，但其無視毒品戕害他人健康及危害社會安全，又本案欲同時販賣2種毒品，數量非少，價值亦達9,500元，法敵對意識非輕，所為誠應加以非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪動機、目的、情節、手段、所欲獲得之利益及自陳國中肄業之教育程度、現從事多元計程車司機，日收入約2,500元至3,000元之工作、經濟狀況、離婚無子女之家庭生活狀況（見本院卷第154頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）扣案之毒品部分

    1.按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之物，為被告欲供販賣所用之毒品，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，爰依上開規定，均宣告沒收銷燬之。而包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，均依該規定併同宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。

    2.扣案如附表編號2所示之物，亦為被告欲供販賣所用之毒品，經檢驗含有第三級毒品硝甲西泮成分，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又上開毒品外包裝袋部分，因其上勢必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。

（二）犯罪所用之物

　　　扣案如附表編號3所示之OPPO廠牌手機1支，為被告所有且聯繫販賣本案毒品聯繫所用之物，亦據被告供承明確（見偵卷第27頁；本院卷第63頁），屬犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（三）至其餘扣案之吸食器1組，為被告所有且供其施用毒品所用之物，業據被告供述在卷（見偵卷第27頁；本院卷第63至64頁），又依卷內證據尚無證據證明與被告本案犯行具有關聯性，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏郁山、陳韻庭提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

            刑事第八庭    審判長法  官  林新益

                                法  官  張瑾雯

                                法  官  陳芸葶

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳喜苓

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：