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111年度訴字第461號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  林俊廷

上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第5125、5126、5127、5128、5796、6489號），嗣被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來之危險罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、乙○○與丙○○（涉犯妨害秩序等部分，由本院另行審結）為朋友關係。丙○○與巫○○（民國96年9 月生，真實姓名、年籍資料詳卷）於111 年2 月19日下午某時許，因細故發生口角爭執，後丙○○以通訊軟體Instagram 邀約巫○○至高雄市美濃區中壇橋下方河堤道路（下稱本案河堤道路）談判。其後丙○○因對巫○○與其發生口角爭執乙事感到不滿，即居於首謀之地位，推由甲○○（涉犯妨害秩序等部分，由本院另行審結）以通訊軟體Messenger 邀集乙○○，並透過某真實姓名、年籍不詳之成年男子另邀集己○○（己○○涉犯妨害秩序等部分，由本院另行審結）吳○○（94年8 月生，真實姓名、年籍資料詳卷，涉犯妨害秩序等部分，另由臺灣高雄少年及家事法院審理）及10多名真實姓名、年籍不詳之少年或成年男子前往本案河堤道路。乙○○明知本案河堤道路為公共場所，如於該處聚集三人以上攜帶客觀上足對他人生命、身體、安全造成危害之兇器對巫○○施強暴，顯會造成公眾或他人恐懼不安、對公共秩序之信賴產生動搖，乙○○竟仍與丙○○、己○○、吳○○及上揭10多名真實姓名、年籍不詳之少年或成年男子共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，共同或分別駕駛不詳車輛，並攜帶鋁製球棒（已扣案）、甩棍、鞭炮（均未扣案）前往本案河堤道路。嗣於同日15時許，巫○○騎乘機車到場後，己○○先在現場燃放鞭炮，甲○○在場助勢，乙○○及丙○○徒手毆打巫○○，己○○、吳○○及上揭10多名真實姓名、年籍不詳之少年或成年男子等人見狀後，旋即同時分持上開鋁製球棒、甩棍追逐巫○○，並持上開鋁製球棒、甩棍或徒手毆打巫○○頭部及身體或以腳踹巫○○身體，致巫○○受有腦震盪、胸部挫傷及雙側膝部挫傷之傷害（傷害部分業據撤回告訴，不另為公訴不受理諭知，詳後述），因而妨害公共秩序及公眾安寧，並致生公眾或交通往來之危險。嗣巫○○報警處理，始循線查獲上情。

二、案經巫○○訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問、準備及審判程序中坦承不諱（見審訴卷第257 頁；訴字卷第259 、350 、369 頁），核與證人即同案被告丙○○、己○○、甲○○、證人即告訴人巫○○於警詢及偵查中、證人吳○○、證人即告訴人之友人陳○○於警詢中之證述大致相符（見警卷第11至13 、42至44、68至69、76至77、91至93、95至96、104 、133 至135 、143 至145 頁；他字卷第219 至220 頁；偵二卷第80至82頁；偵四卷第83至86頁；偵五卷第5 至11頁），並有衛生福利部旗山醫院111 年2 月21日診字第0000000 號診斷證明書1 紙、刑案蒐證照片7 張在卷可佐（見警卷第161 至167 、171 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用（最高法院111 年度台上字第3365號判決意旨參照）。次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段亦有明定。本案因被告有與上開少年共同實施犯罪、故意對少年犯罪，則其是否屬「成年人」，攸關是否依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，從而民法第12條關於成年年齡之規定如有變更，即會影響法定刑度之變更，揆諸上揭說明，自屬刑法第2 條第1 項規定所稱之法律有變更。查被告係93年1 月生，此有被告之個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可稽（見審訴卷第15頁），於案發時已滿18歲，然未滿20歲，依修正後民法第12條之規定，被告屬成年人，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，修正後之規定並無較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用行為時之民法來判斷被告是否為成年人，先予敘明。

　㈡再按刑法妨害秩序罪章之第149 條、第150 條於109 年1 月15日修正公布，於同年月17日生效施行，本次修法理由略謂：「不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需……。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150 條，係不論被告以何種方式聚集，倘三人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處。又按刑法第150 條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害。復按犯刑法第150 條第1 項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150 條第2 項定有明文。該條第項第2 款「因而致生公眾或交通往來之危險」，係具體危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫，並有於車輛往來之道路上追逐等行為，造成公眾或交通往來危險之狀態為已足，不以損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備或發生實害結果為必要；而是否有致生公眾或交通往來之具體危險，由法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷（最高法院110 年度台上字第5869號判決意旨參照）。又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，如棒球棍、木棍、手電筒、甩棍、鐵棒、螺絲起子、鐵鎚、高爾夫球桿、鎮暴槍、防狼噴霧、辣椒水噴霧劑、電擊槍、棒，甚至含信號彈、實彈槍、鞭炮、鏟子等。查被告及丙○○、甲○○、己○○、吳○○及上揭10多名真實姓名、年籍不詳之少年或成年男子共同為本案犯行，係在人車經過往來之河堤道路公共場所，其等均明知上情仍共同聚集於該處，並以分持鋁棒、甩棍、鞭炮等物而為，綜此以觀，堪認被告主觀上有對他人施以強暴之認識或故意甚明，且其所為顯已對公共秩序及人民安寧造成危害，又被告及共犯共同或分別駕駛車輛在本案河堤道路聚集，燃放鞭炮，眾人下車追逐告訴人、對告訴人施以強暴行為，業如前述，使用路人及往來車輛無法順利通行，勢將波及行經該處人身及行車安全，縱未實際導致交通事故發生，然已造成該處公眾或交通往來危險之狀態。再被告與共犯為本案犯行所持之鋁棒、甩棍、鞭炮，顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上具危險性，應屬兇器無疑；從而，自應認被告本案所為已符合刑法第150 條第2 項第1 款、第2 款之構成要件行為，甚為明確。　

　㈢核被告所為，係犯刑法第150 條第2 項第1 款、第2 款、同條第1 項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來危險罪。又按學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233 號判決意旨參照）。被告與丙○○、甲○○、己○○、吳○○及上揭10多名真實姓名、年籍不詳之少年或成年男子等人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按刑法條文有「結夥三人以上」者，主文無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），而同法第150 條第1 項以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，故本判決主文亦不贅載「共同」之字詞。另刑法第150 條第2 項所列各款為同條第1 項妨害秩序行為之加重條件，兼具第1 、2 款加重情形時，仍僅成立一罪，附此敘明。

　㈣刑之加重減輕事由：

　⒈不依刑法第150 條第2 項規定加重其刑之說明：

　①按犯刑法第150 條第1 項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150 條第2 項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

　②經查，被告雖犯刑法第150 條第2 項第1 款、第2 款、同條第1 項後段之罪，惟本院審酌被告於參與過程中係徒手毆打告訴人，並無持刀械或棍棒等兇器或其他危險物品之行為，復參酌案發地點並非主要交通幹道而人車稀少，有上揭刑案現場照片4 張在卷可參，且只針對告訴人實施強暴行為，並未造成他人受傷，雖使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，然並未波及其他民眾之人身、財物而實際上造成損害，並無致危險程度難以控制之情形，所為侵害社會秩序安全之危害程度並無顯著擴大、提升現象，經核其所犯刑法第150 條第1 項後段之罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，已足評價其犯行，尚無再依刑法第150 條第2 項加重其刑之必要。

　⒉不依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之說明：

　　經查，被告於案發時未滿20歲，已如前述，依前揭說明，112 年1 月1 日施行之民法第12條規定「滿18歲為成年」，係不利被告，應適用行為時之民法來判斷被告是否為成年人，是被告於案發時非屬成年人，無從依上開規定加重其刑，附此敘明。

　㈤爰審酌本案係因丙○○與告訴人間之糾紛而起，被告與告訴人並無嫌隙，僅因受到朋友邀約，即前往案發地聚集並為本案妨害秩序犯行，被告所為影響社會治安、致生公眾或交通往來危險，應值非難；另考量其犯後於本院訊問程序始坦承犯行，又迄未與告訴人達成和解，填補告訴人所受損害之犯後態度；復參酌本案犯罪時地、情節、手段、對安寧秩序所生危害程度；兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，目前從事裝潢工作，月薪約新臺幣33,000元，身體健康狀況正常之經濟、家庭生活及健康狀況（見訴字卷第369 頁）暨其素行（見訴字卷第23頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。又除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照)。

　㈡經查，未扣案之甩棍1 支、數量不詳之鞭炮及扣案之鋁棒1 支雖係供被告與共犯為本案犯行所用之物，然該等物品均非其所有，業據被告、己○○於警詢、本院審理中供陳在卷（見警卷第43、362 頁；訴字卷第259 至260 、369 頁），則上開甩棍、鞭炮及鋁棒既非被告所有，亦無證據證明被告對該等物品有事實上處分權，該等物品亦非違禁物，故毋庸於被告之罪刑項下宣告沒收或追徵。

參、不另為公訴不受理部分（被告所涉傷害部分）：

一、公訴意旨另以：被告乙○○與同案被告丙○○、己○○、吳○○共同基於傷害之犯意聯絡，於111 年2 月19日15時許，在本案河堤道路，丙○○先徒手毆打告訴人巫○○，被告、己○○、吳○○及10多名真實姓名年籍不詳之少年或成年男子等人見狀後，旋即同時分持鋁棒、甩棍或徒手毆打告訴人頭部及身體或以腳踹告訴人身體，致使告訴人受有腦震盪、胸部挫傷及雙側膝部挫傷之傷害。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條亦有明文，此即所謂告訴之主觀不可分原則，而此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院98年度台上字第3960號、99年度台上字第1370號判決意旨參照）。

三、經查，告訴人告訴被告傷害部分，雖同經檢察官提起公訴，認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論。茲因告訴人與同案被告丙○○調解成立，並具狀撤回對丙○○之告訴，有本院調解筆錄、撤回告訴暨刑事陳訴狀各1 份在卷可參（見訴字卷第173 、193 至195 頁），依前揭說明，告訴人撤回告訴之效力，亦及於共犯即被告，且公訴意旨認此部分犯行與上開經論罪科刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，就被告被訴傷害部分，爰不另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項本文、第28條、第150 條第2 項第1 款、第2 款、同條第1 項後段、第59條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第七庭    法　官  蔡宜靜

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第150條

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，

在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰

金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。