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112年度訴字第65號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  劉軍褕

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第14812 號），嗣被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

劉軍褕犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。

一、劉軍褕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，同時亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111 年1 月1 日下午某時許，在高雄市旗山區統一超商新旗美門市旁、其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，以將數量不詳（無證據證明已逾淨重10公克）之甲基安非他命提供與高慈憶當場置於玻璃吸食器內燒烤吸聞煙霧施用之方式，無償轉讓甲基安非他命與高慈憶1 次。嗣警於同年月3 日19時許，持臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，前往高慈憶位於高雄市○○區○○路000 巷00號之居所，強制高慈憶到案採尿檢驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，進而查悉上情。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官主動簽分偵查起訴。

一、本案被告劉軍褕所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見偵卷第72頁；訴字卷第65、79頁），核與證人高慈憶於警詢及偵查中之證述大致相符（見他字卷第14至16、113 至114 頁），並有員警偵查報告、屏東地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000 ；實驗室編號：000-00-00000）、屏東縣政府警察局里港分局鹽埔分駐偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：Z000000000000 ）、高慈憶之勘察採證同意書、統一超商新旗美門市之GOOGLE地圖、街景圖各1 紙在卷可稽（見他字卷第12、21至24、33頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但其業經主管機關公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，此為本院職務上所知，自屬藥事法所規範之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，嗣於104 年12月2 日修正公布，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。從而，行為人轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年人，同時該當前述轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪之構成要件；因轉讓禁藥罪之法定刑較轉讓第二級毒品罪為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案核無證據足認被告轉讓甲基安非他命之數量已達前開應加重其刑之一定數量標準，尚不得依該標準加重其刑，且案發時高慈憶為成年人（見他字卷第13頁【受詢問人】欄之記載），又無證據足認被告轉讓時，高慈憶為懷胎婦女，亦不符毒品危害防制條例第9 條第1 項、第2 項加重其刑之規定，揆諸前開說明，被告本案所為轉讓甲基安非他命之犯行，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。　

　㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥之行為與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓禁藥行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），而因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。　

　㈢刑之加重減輕事由：

  ⒈刑法第47條第1 項規定累犯加重部分：

　　按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110 年度台上大字第5660號裁定、最高法院110 年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告雖曾因違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等案件，分別經法院各判處有期徒刑3 月、4 月（共9 罪）、5 月、10月（共2 罪）、6 月（共2 罪）確定，嗣經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102 年度聲字第4114號裁定應執行有期徒刑5 年5 月確定（下稱甲案）；又因違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等案件，分別經法院各判處有期徒刑4 月（共3 罪）、7 月確定，嗣經高雄地院以102 年度聲字第4113號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱乙案）；上開甲、乙案接續執行，於107 年5 月16日假釋出監並付保護管束，嗣上開假釋經撤銷，自108 年3 月26日起執行殘刑7 月又22日，於108 年11月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見簡字卷第15至58頁），是被告於上開徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟檢察官並未提及其有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，亦未主張或具體指出證明方法，揆諸前揭說明，本院自毋庸為相關之調查及認定，更無從按累犯規定審酌是否加重其等之刑，但仍得將其前科資料列為刑法第57條第5 款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕部分：

　  按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定、最高法院109 年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審判中均坦承前開轉讓禁藥犯行，已如前述，是就其前開所犯轉讓禁藥罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

　㈣爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意轉讓，已助長毒品及禁藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，又被告於犯本案犯行前，已曾因施用毒品，而遭法院裁定觀察、勒戒及判處徒刑並執行完畢，此有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，竟仍不知禁絕遠離毒品而再犯本案，實應給予相當非難；另考量其犯後於偵查及本院審理時雖終能坦承犯行，惟於偵查及審理過程中均曾一度否認犯行之犯後態度；併斟酌其轉讓禁藥之數量、對象、方式、原因等犯罪情節；兼衡其自陳高中肄業之智識程度、未婚無子、入監前因車禍，髖關節骨折而無業，靠殘障津貼生活之家庭生活、經濟及身體健康狀況（見訴字卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，判決如主文。　　　　　　　

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官許亞文到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第七庭    法　官  蔡宜靜

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　22　　日

附錄本判決論罪之法條：

藥事法第83條第1項：

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。