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111年度訴字第126號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  何淑珊

選任辯護人  張蓁騏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1504號）及移送併辦(111年度偵字第2384號)，本院判決如下：

何淑珊犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月。沒收部分併執行之。

一、何淑珊明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條所列第二級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，持門號0000-000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，各販賣重量1錢之甲基安非他命予紀進添。嗣於民國111年1月24日11時許，在嘉義市○區○○街00○0號前，為警持本院搜索票查獲，並扣得上開供犯罪所用之IPHONE廠牌手機（含門號0000-000000號SIM卡1枚)1支。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人紀進添於警詢所為之陳述，被告何淑珊及其辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（見本院卷㈠第54頁），經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

二、除上開被告及其辯護人主張證人紀進添於警詢陳述之傳聞證據應予排除外，對於本案其餘認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院均明示同意有證據能力(見本院卷㈠第54頁），且檢察官、被告及其辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。

三、至本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承其有於附表二所載之時間持用上開行動電話與證人紀進添聯繫，並於附表一所示之時間各交付重量約1錢之甲基安非他命給證人紀進添等情（見本院卷㈠第263頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊兩次都有拿毒品甲基安非他命給證人紀進添，但與證人紀進添是合資購買等語；辯護人則以：被告雖於警詢、偵查中表示認罪，但偵查庭開完後，請辯護人具狀為無罪答辯，因為被告主張是與證人紀進添合資購買，合資購買可以取得較便宜的價格等語。

二、經查：

  ㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自承，伊確實有以門號0000-000000號行動電話與證人紀進添聯繫，並於附表一所示時間、地點，交付毒品甲基安非他命給證人紀進添等語(見警卷第6-12頁；他字卷第31-37頁；1504號偵卷第8-9頁；2384號偵卷第16-17頁；本院卷㈠第49-57、101-117、195-201頁)，並據證人紀進添於偵查中證述明確（見1504號偵卷第15-16頁；2384號偵卷第8-9頁），且有本院110年聲監字第427號、110年聲監續字第677號、111年聲監續字第33號通訊監察書、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文、本院111年聲搜字第54號搜索票、嘉義市○○○○○○○○○○○○○○○○○○街00○0號前）、扣押物品目錄表（扣押物未入本院贓物庫）、扣押物品收據、本院111年6月27日勘驗證人紀進添偵訊光碟筆錄、本院111年7月18日勘驗附表二之通訊監察光碟錄音檔案之勘驗筆錄各1份(見警卷第28-33、39-63頁；本院卷㈠第108-115、197-199頁)，另扣有門號0000-000000號IPHONE行動電話1支（含SIM卡1枚)可以佐證。從而，被告有於附表一所載時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給證人紀進添之犯行，堪以認定。

  ㈡被告及其辯護人雖辯稱乃係合資購買云云。然查：

　⒈毒品買賣者以電話聯繫交易毒品時，為避免遭警方監聽查獲，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見。故電話監聽錄音譯文若僅有被告與證人約定見面之內容，而無明顯交易毒品之訊息者，能否作為被告販賣毒品之補強佐證，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，不宜一概而論（最高法院105年度台上字第1327號判決意旨參照）；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院104年度台上字第1536號判決意旨參照）。經查：

　⑴觀之證人紀進添於偵查中具結證稱：伊本來不認識被告，是朋友介紹認識。伊有與被告交易甲基安非他命，伊有跟警方指出有向被告購買安非他命的譯文，就是12月6日及12月26日，購買的時間、地點、金額均如伊警詢筆錄所述。伊要跟被告交易之前先打電話給被告。伊沒有冤枉被告；（提示110年12月2日21時12分證人與被告通訊監察譯文）「先拿個1」意思就是先跟被告拿1錢的(甲基)安非他命，「我先55給妳」意思就是先拿5,500(新臺幣〈下同〉)給被告，其他不足的伊再用匯的給被告。（提示110年12月26日8時24分、53分證人與被告通訊監察譯文）「要帶一個人去散步」意思也是先跟被告拿1錢的安非他命，被告說「幾個患者在找」意思就是(何淑珊)問到底有幾個藥腳要跟伊拿(甲基)安非他命，伊說5、6個，所以伊回被告「我要叫一個散步」就是再跟被告強調伊要再拿1錢等語(見1504號偵卷第8-9頁；2384號偵卷第16-17頁)，並於本院審理中證述：「(問：《當庭播放本院111 年7 月18日勘驗之監聽光碟電話3 通》上開三通電話是否為你與被告何淑珊之通話內容？)是；(問：《提示110 年12月2 日21時12分你與何淑珊通訊監察譯文》這次通聯內容中講到：「先拿個1」、「我先55給妳」是什麼意思？)就是我要跟她拿1 錢，先5,500(元)給她；(問：《提示110 年12月26日8 時24分、53分你與何淑珊通訊監察譯文》這次通話內容說到：「要帶一個人去散步」、「幾個患者在找」、「我要叫一個散步」是什麼意思？) 1 錢，幾個患者就是有幾個人要跟我買，一個散步就是1 錢的代號；(問：110 年12月2 日這次，你確實有拿到1 錢的甲基安非他命，也有給被告5500並且欠她2,500元？)是；(問：110 年12月26日這次，你是否確實拿到甲基安非他命1 錢，並且交8,000元給被告，正確嗎？)是。」等語(見本院卷㈡第53-55頁)。其此部分之證述內容，與被告何淑珊於警詢時自陳：「先拿個1」，是指先拿1錢重的(甲基)安非他命毒品；「我先55給妳」是指他(紀進添)要先我5,500元；「要帶一個人散步」也是要拿1錢重的甲基安非他命毒品；「所以我要叫一個散步啊」是他要叫我幫他拿1錢的(甲基)安非他命毒品等語(見警卷第11頁)；並於偵查中陳稱：「患者」的意思，是很多藥腳在等他等語(見偵卷第8頁反面)。足知，對於前開僅有被告及證人紀進添方可理解意會之暗語，兩人指證及供稱之內容，大致相符，復經本院勘驗附表二之通訊監察光碟內容，相互吻合(見本院卷㈠第197-199頁)。且衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法行為，此為眾所皆知之事，販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以暗語或彼此已有默契之含混語意、雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表達，被告與證人紀進添前述對話內容，正符合毒品交易常見之溝通隱諱對話模式，足以補強證人紀進添上開指證其與被告間毒品交易之憑信性，堪認證人紀進添於偵查中之證詞，確屬有據。因此，110年12月2日、同年月26日，證人紀進添確實有交付5,500元、8,000元之購毒款項給被告，被告並確有交付各1錢之甲基安非他命給證人紀進添，足堪認定。

　⑵證人紀進添雖於本院審理中改稱：伊是與何淑珊合資購買云云(見本院卷㈡第39-56頁)。然而：

　①甲基安非他命係政府嚴令查緝且價值不斐之違禁物，倘若合資購買，對於每人之出資比例、購買毒品之分配方式及細節，均會事先予以討論。惟證人紀進添於本院審理時證稱：「(問：你出8,000元，被告如何跟你平分，你們一共買多少？)我們每次都固定拿那些數量，她說她也要，但實際她拿多少我就不知道了；(問：你不知道拿多少數量？)是；(問：…被告跟你合資，她自己買多少你知道嗎？不知道；(問：110 年12月2 日這次你說要買8,000但是先給5,500，你知道被告有跟你說她自己出多少買多少嗎？)沒有；(問：110 年12月26日這次，被告有跟妳說跟你合資，她自己出多少錢以及要買多少？)有，那次跟我說她也要一個，因為那時候很缺貨；(問：這次被告出多少錢？)不知道，但是我錢拿給她的時候，她有拿出自己的錢加進去。」等語(見本院卷㈡第47頁)。惟衡諸常情，所謂合資購買，係指購毒者基於一同販入毒品之意思，事先就一同販入之毒品數量、價格、如何分配毒品及價金有相當程度之明示或默示合意後，再共同向上游購買毒品。然證人紀進添對於合資購買之細節、約定內容多所含糊不清，甚或不清楚合資內容，實與所謂合資購買之情形不同。

　②況且，證人紀進添於本案警、偵程序中，均指稱係向被告購買毒品，隻字未提合資等語，與其在本院證述之情節迥異，而被告於警詢陳稱：伊是幫忙調貨等語(見警卷第12頁)；並於偵查中供陳：他(紀進添)叫伊去幫忙拿(甲基)安非他命，伊有拿(甲基安非他命)給他，但他錢都沒有給伊。…伊認罪等語(見偵卷第8頁反面)，同樣絲毫未提及合資等詞。是以，有無證人紀進添於本院審理時翻異前供而證稱之合資乙節，顯屬有疑。

　③又證人紀進添於本院另案販賣毒品案件(本院111年度訴字第222、246、322號)，尚因指述「…於本院審理時陳稱：本次我販賣的毒品，都是跟何淑珊買的等語（見另案本院222號卷第78頁）。而因被告《即證人紀進添》之供述，確有查獲何淑珊於110年12月2日、110年12月26日販賣甲基安非他命與被告《即證人紀進添》之行為，此有嘉義市政府警察局第二分局刑事案件報告書、臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第1504號起訴書《即本案起訴書》各1份附卷可查（見同上卷第119-121、127-129頁）」，該案遂引用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業經本院調取另案卷宗證人紀進添於該案之供陳內容(分別為111年3月25日、同年5月18日、同年5月30日)，逐一核閱無誤(見另案本院222號卷第78、107、151頁)，並經本院列印上開判決暨筆錄摘要附卷可稽(見本院卷㈡第71-82、83-89頁)。證人紀進添前述合資之證詞存有歷次供述明顯不一、前後歧異之憑信性瑕疵，且前述陳詞均足以彈劾證人紀進添於本院審理中之證詞，堪認其上開於本院所證稱合資等語，稽此各節，顯不實在，無從憑採(涉及偽證，依職權告發部分，詳後述)。

　⒉又販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為。經查，被告於警詢陳稱：伊是幫忙調貨等語(見警卷第12頁)；並於偵查中供陳：他(紀進添)叫伊去幫忙拿(甲基)安非他命等語(見偵卷第8頁反面)。且證人紀進添於本院審理時證稱：伊每次都是透過何淑珊向她認識的藥頭買藥，因為伊不認識；伊不知道何淑珊毒品的來源，伊印象中是她會說「小莊」，但伊不認識「小莊」等語 （見本院卷㈡第49、54頁），核與被告供稱：紀進添不知道伊向何人購買毒品，他是聽伊講電話時聽到伊稱呼對方，才知道對方的名字等語相符（見本院卷㈡第30頁）。依前開說明，被告已阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，其所為自屬販賣行為。

　⒊再者，仔細剖析被告於警詢、偵查及本院之辯詞。被告於警詢自承：伊是向綽號「小莊」的男子購買，第一次是在110年12月2日，…以8,000元向小莊購買「1錢」重的(甲基)安非他命，第二次是在110年12月26日，…以8,000元向小莊購買「1錢」重的(甲基)安非他命，…伊是幫忙調貨等語(見警卷第11-12頁)；嗣於偵查中供以：(提示110年12月2日之通訊監察譯文)紀進添叫伊先幫他拿「1錢」，他說見面要先給伊5,500元…；(提示110年12月26日之通訊監察譯文)他要叫伊去幫他拿「1錢」的(甲基)安非他命等語(見偵卷第8頁反面)。可見，被告於警、偵程序所陳內容，兩次均僅各向上游綽號「小莊」之人購買「1錢」之甲基安非他命，此正是證人紀進添所欲購入之數量(即兩次均購買「1錢」)，益徵並無所謂合資購買之事實，至為明確。嗣被告於本院審理中改稱：「(問：是否主張上開二次行為乃係與紀進添合資購買毒品？)對，我們都是合資；(問：妳是向何人購買？購買多少毒品？分給紀進添多少毒品？)小莊，兩次各買「2錢」，都分一半給紀進添。」等語(見本院卷㈡第31頁)，究竟各次係購買「1錢」或「2錢」?被告於警偵及本院之說詞歧異，且毫無客觀合資情事之存在。是以，被告及其辯護人猶以合資等詞置辯，顯係臨訟編撰之脫罪言詞，委難憑採。

　⒋復按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，毒品無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。從而，本院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且被告與證人紀進添並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，將甲基安非他命交付證人紀進添並向其收取金錢，被告對證人紀進添而言是取得毒品控制管道之人，依整體毒品交易行為綜合觀之，被告所為自屬基於營利意圖之販賣行為，而主觀上確有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。　

參、論罪科刑：　　

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前開販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該。並參其於本院審理時自述高中畢業之智識程度，已婚，有兩個小孩，均已成年，從事直銷業務員工作，月入約2、3萬元，並與婆婆同住生活，勉持之家庭生活狀況（見警卷第1頁之「受詢問人」欄；本院卷㈡第33頁），暨其犯罪手段、所生危害、販賣毒品之數量(各1錢)、價額（價金各為8,000元，其中第1次購毒者尚賒欠2,500元）、次數（共2次）、對象（為1人）及犯罪後為否認犯行之答辯，暨其犯後態度等一切情狀，分別量處附表一編號1、2所示之刑。經審酌其犯罪之性質(均為販賣第二級毒品)、各次犯罪時間之間隔、所侵害法益及犯罪態樣，而依其犯罪情節、模式，對法益侵害之嚴重程度，所反應之被告人格特性，依據個案之具體情節，並按其所犯各罪質、行為態樣、動機、手段均相同，責任非難重複之程度較高而為整體之評價，綜合衡量被告之罪責與整體刑法目的及相關刑事政策，考量被告之年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情，並聽取被告之意見後(見本院卷㈡第32頁)，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，依法分別合併定本件應執行刑如主文所示。

肆、沒收：

一、扣案IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），為被告所有，使用於與證人紀進添附表一編號1、2所示之時間聯繫，業據被告供承在卷（見本院卷㈠第199頁；本院卷㈡第30頁），為供被告本案犯行使用之物，有附表二所示3則通訊監察譯文存卷可佐，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告本案所犯2次犯行項下，均宣告沒收。至於扣案門號0000-000000號手機，無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，不另諭知沒收。　

二、又被告就附表一編號1之犯行實際收取之購毒款項5,500元(購毒者尚賒欠2,500元)；就附表一編號2之犯行實際收取之購毒款項8,000元，乃屬被告各次販毒之犯罪所得，並未扣案，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各次犯行項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

伍、職權告發部分：

    證人紀進添於111 年8月29日，在本院審理本案時作證，就被告附表一編號1、2 所示之販賣第二級毒品部分，經具結後，仍虛偽證稱：伊係與何淑珊(本案被告)合資購買云云(見本院卷㈡第39-56頁)，此顯與前述其於偵查中具結證述內容歧異，且其於本院另案(本院111年度訴字第222、246、322號)販賣毒品案件中，尚因供出毒品來源為本案被告，該案因而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業經證人紀進添於該案供陳至為明確(分別為111年3月25日、同年5月18日、同年5月30日)，並經本院調卷核閱無誤(見另案本院222號卷第78、107、151頁)，此有上開判決暨筆錄摘要附卷可參(見本院卷㈡第71-82、83-89頁)，足徵證人紀進添於另案受減輕刑期之利益後，旋於本院111年8月29日審理中翻異前詞，應係偽證。證人紀進添既疑涉有偽證罪嫌，爰依刑事訴訟法第241 條規定提出告發，由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　16　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官　林正雄

　　　　　　　　　                    法  官  王品惠

　　　　　　　　　                    法  官  黃美綾 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　          書記官　王嘉祺

附錄本案論罪科刑法條：　　

毒品危害防制條例第4條第2項　　

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

附表一：

附表二：【監聽電話A即被告；電話B即證人紀進添】