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111年度訴字第505號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  吳名原

選任辯護人  吳碧娟律師(法扶律師)           

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7896號、111年度偵字第8694號），本院判決如下：

吳名原犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。又犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑拾年貳月。應執行有期徒刑拾陸年。

未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案不詳廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

壹、犯罪事實

    吳名原明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣，竟仍為下列行為：

一、基於販賣海洛因以營利之犯意，吳名原與柳○○於民國111年2月13日為附表編號１所示通話後，相約在艾昌明位於嘉義縣○○鄉○○00號之63住處(下稱本案住處)見面，吳名原先向柳○○收取新臺幣(下同)1000元即獨自外出，以不詳方式取得海洛因1包，旋即返回本案住處將該包海洛因交付與柳○○而完成交易。

二、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，吳名原與陳○○於111年3月7日為附表編號２所示通話後，相約在嘉義縣水上鄉外林街「良都社區」路口空地(下稱良都社區路口)見面，由吳名原以一手交錢一手交貨方式，販賣1000元之甲基安非他命1包與陳○○而完成交易。　　

三、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，吳名原與張○○於110年7月18日為附表編號３所示通話後，相約在嘉義縣水上鄉義興村「鎮北宮」(下稱鎮北宮)見面，吳名原先向張○○收取1000元即獨自外出，以不詳方式取得甲基安非他命1包，旋即返回鎮北宮附近綽號「水牛」之人住處巷口，將該包甲基安非他命販賣與張○○而完成交易。

貳、證據能力　　

一、被告吳名原及其辯護人爭執證據能力部分（本院卷第78頁、第83頁、第198頁）：

  ㈠附表編號３號所示通訊監察譯文有證據能力： 　

　⒈依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。又基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院111年度台上字第1207號判決意旨參照）。

　⒉證人張○○持用門號「0000000000」號行動電話前經本院核准實施通訊監察，此有本院110年度聲監字第272號、110年度聲監續字第466、509、550號通訊監察書及電話附表(警135卷第19頁至第22頁)可證。附表編號３所示通訊監察譯文，係檢、警於偵查張○○涉嫌販賣毒品案件執行通訊監察時取得內置被告持用門號「0000000000」號行動電話之通話內容，當屬另案監聽資料，此部分固未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，然該另案監聽所得通訊內容既係員警依法向本院聲請對張○○所持用行動電話門號實施通訊監察所取得證據，該通訊監察內容乃偵查機關於合法執行監聽下偶然附隨取得之另案證據資料，雖偵查機關未依通保法第18條第1項但書規定於發現後7日內補行陳報法院審查認可之程序，惟該監聽內容係執行機關著重在張○○販毒案件之偵查中偶然取得，並非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽被告之不法動機；而被告所涉犯販賣第二級毒品罪係屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之重罪，且販賣甲基安非他命對社會治安及家庭關係產生嚴重影響，依形式觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院應無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖；又附表編號３通訊內容確與販賣毒品有關且未涉及其他私密性談話，對被告祕密通訊自由人權侵害情節有限。

　⒊綜上，本院衡量執行機關違反情節尚非嚴重，其所侵害被告人權情節輕微然所保障公共利益重大，因此認定附表編號３所示通訊監察譯文，有證據能力。

　㈡至員警於附表編號１至３所示通訊監察譯文所為文字註記之內容，本院既未採為認定犯罪事實之證據，自毋庸贅述證據能力有無之必要（最高法院110年度台上字第1383號判決意旨參照）。

　㈢證人柳○○及陳○○於警詢中所為證述有證據能力：

　⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力(最高法院106年度台上字第264號判決意旨參照) 。

　⒉柳○○於警詢中證述「附表編號１所示通訊監察譯文後，我以1000元在本案住處向被告購買1包海洛因」等語(警274卷第23頁至第28頁)，於審理時改證稱「附表編號１所示通訊監察譯文後，我是和被告各出1000元共同合資購毒不是向被告購買海洛因」等語(本院卷第195頁至第221頁)；證人陳○○於警詢時證稱「附表編號２所示通訊監察譯文後，我與被告相約在良都社區路口，我以一手交錢一手交貨方式向被告購得1000元甲基安非他命1包」等語(警274卷第17頁至第21頁)，於審理時改證稱「附表編號２所示通訊監察譯文後，我與被告根本沒有見到面」等語(本院卷第258頁至第271頁)，顯然柳○○及陳○○就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。

　⒊柳○○及陳○○於警詢筆錄時所為證述內容，距離其2人分別向被告購買海洛因、甲基安非他命之案發時間較近，且其後分別於同日在檢察官面前具結證述時仍均為相同證述，記憶顯較其2人在本院審理作證時更為鮮明深刻，且較無充裕時間供其2人權衡考量供詞之利害關係，於製作警詢筆錄時亦未直接面對被告而無人情壓力及受外力干擾，心理篤定、壓力負擔不大，較有可能據實陳述。至柳○○及陳○○在審理時所為證詞如欲相同為指證被告販賣海洛因、甲基安非他命犯行，已可能在其2人製作偵查筆錄後因與被告接觸討論案情，基於情感壓力或考量己身安危等各種變動因素而有所顧忌致證詞轉趨隱晦保留，甚至透過事後串謀而有迴護附和被告之高度可能性，其2人於審理時證述內容憑信性自然較警詢時為低。

  ⒋綜上，本院審酌柳○○及陳○○於警詢陳述時之客觀環境及條件等外部情狀，認其2人警詢證述較其於審理時所為前後不一之陳述，顯有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其2人警詢中證言均有證據能力。　

　㈣張○○警詢中所為證述無證據能力：

　　被告以外之人於警詢時所為陳述，須與審判中所述不符者，始有刑事訴訟法第159條之2規定之適用。若其在警詢之陳述，與審判中所述並無不符者，逕援引其在審判中之證詞作為認定犯罪事實之證據即足(最高法院106年度台上字第231 號判決意旨參照)。張○○於審理時業經證人身分具結作證，其於審理時證述向被告購買甲基安非他命之主要內容與警詢時所為陳述尚無明顯不符【註：惟於審理時另證述向被告購得甲基安非他命後，被告另行起意交付500元予張○○等情】，是無引用警詢證述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認張○○警詢證述內容對被告無證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下其餘所引用之傳聞證據，檢察官及被告與辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。　　　　

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固承認其分別與柳○○、陳○○及張○○為附表編號１至３所示通訊監察譯文內容通話，且於附表編號１、３所示通訊監察譯文通話後不久，分別與柳○○及張○○相約在本案住處及鎮北宮見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。

　㈠被告辯稱「犯罪事實一中，我在附表編號１所示通訊監察譯文通話結束後與柳○○相約在本案住處見面，柳○○問我是否要合資購買海洛因，柳○○交給我1000元另我也拿出1000元後，我騎機車去嘉義市○○路○○號「阿華」之人買2000元的海洛因1包。我騎機車回到本案住處後當場共同與柳○○將該包海洛因施用完畢，我是與柳○○合資購毒不是販賣毒品；犯罪事實二中，我與陳○○在附表編號２所示通訊監察譯文通話結束後，彼此根本沒有見面更沒有毒品交易之行為；犯罪事實三中，我在附表編號３所示通訊監察譯文通話結束後與張○○相約在鎮北宮見面，張○○出資500元我也出資500元，由我向「阿華」購買1000元的甲基安非他命1包。其後我與張○○在張○○住處共同施用該包甲基安非他命完畢，我是與張○○合資購毒不是販賣毒品」等語(本院卷第72頁至第83頁)。

  ㈡辯護意旨則稱「柳○○及張○○本身均為毒品施用人口，其等記憶自無法像常人般清晰，且其等製作警詢筆錄時通常第一個選擇是要保護自己，因此其等警詢證述真實性值得存疑。犯罪事實一中，柳○○於審理時證述其與被告確實是合資購毒，並清楚證述其等共同購入毒品後分別以捲菸及注射方式當場施用海洛因完畢等均分海洛因經過，與被告供述完全一致，且艾昌明於審理時亦證述被告與柳○○是合資購毒，是被告辯稱其與柳○○是合資購毒應屬實情；犯罪事實二中，陳○○於審理時亦證稱當日確實未與被告碰面，若陳○○與被告有所串證，陳○○只要證述是合資購毒而以幫助施用論處即可解決問題，被告辯稱當日未與陳○○見面應足採信；犯罪事實三中，張○○於審理時證述其與被告是合資購毒，至當日現金如何交付因施用毒品之人記憶較為模糊，因此當日究竟是張○○先出1000元而由被告找回500元，或是被告購毒回來後才由被告交付500元與張○○已記憶不清，但無礙被告與張○○合資購毒的事實。爰請對被告就犯罪事實一、三分別論以幫助施用第一、二級毒品罪；犯罪事實二則為無罪諭知」等語(本院卷第310頁至第312頁)。

二、被告以其持用門號0000000000號行動電話，分別與柳○○持用門號0000000000號行動電話、陳○○持用門號0000000000號行動電話及張○○持用門號0000000000號行動電話為附表編號１至３通訊監察譯文內容聯繫，且於附表編號１、３所示通訊監察譯文內容結束後不久，分別在本案住處及鎮北宮與柳○○及張○○見面，柳○○及張○○均分別先交付現金與被告，被告隨即離開待返回後即行交付海洛因及甲基安非他命予柳○○及張○○等事實，業據柳○○(警274卷第頁23至第28頁、他1929卷第15頁至第16頁、本院卷第199頁至第220頁)及陳○○(警274卷第17頁至第21頁、他1929卷第25頁至第26頁、本院卷第258頁至第271頁)與張○○(偵7896卷第65頁至第66頁、本院卷第272頁至第282頁)證述明確，並有附表所示通訊監察譯文(警274卷第34頁至第36頁、警135卷第18頁)、通聯調閱查詢單(警274卷第29頁、他1929卷第10頁)、本院110年聲監字第272號、110年度聲監續字第466號、第509號、第550號通訊監察書及電話附表(警135卷第19頁至第22頁)、嘉義縣警察局水上分局111年10月25日嘉水警偵字第1110027266號函附通訊監察書及電話附表(本院卷第181頁至第190頁)可佐，並為被告所承認(本院卷第79頁至第80頁)，上開事實首堪認定為真。

三、柳○○於警詢中證述「附表編號１所示通訊監察譯文是我要向被告購買海洛因，我在本案住處向被告購買1000元之海洛因1包，本次有交易成功」等語(警274卷第26頁)，偵查中具結證述「附表編號１所示通訊監察譯文是我要向被告購買海洛因，當日中午我在本案住處先交1000元給被告去調貨。被告在同日下午2時許將海洛因帶回，我有在本案住處向被告購得1包海洛因」等語(他1929卷第15頁至第16頁)；陳○○於警詢中證述「附表編號２所示通訊監察譯文是我與被告聯絡要購買甲基安非他命，我和被告在當日下午5時30分許相約良都社區路口，我以一手交錢一手交貨方式向被告購得1000元之甲基安非他命1包」等語(警274卷第20頁)；偵查中具結證述「附表編號２所示通訊監察譯文是我要向被告購買甲基安非他命的通話，我與被告約在良都社區路口，我以1000元向被告購得甲基安非他命小包，交易方式是一手交錢一手交貨，本次有交易成功」等語(他1929卷第25頁至第26頁)；張○○於偵查中具結證述「我與被告為附表編號３所示通訊監察譯文連繫後相約在鎮北宮見面，我先拿1000元給被告去幫我調毒品，後來當日傍晚被告在鎮北宮附近『水牛』住處巷口交給我甲基安非他命」等語(偵7896卷第65頁)，審理時則具結證述「附表編號３所示通訊監察譯文是我想要向被告購買1000元的甲基安非他命，就是請被告幫我調毒品的意思。我在鎮北宮將1000元交給被告時，被告只有表示要向朋友調毒品並沒有說到要出錢合資購毒，被告先行離開後我就回家等候。後來被告通知我在鎮北宮附近見面拿甲基安非他命給我，我當場有向被告抱怨甲基安非他命量太少、會不會太扯」等語(本院卷第272頁至第282頁)。細譯柳○○及陳○○於警詢及偵查與張○○於偵查及審理時，分別就其等與被告交易海洛因、甲基安非他命之過程證述內容前後一致，並無反覆或扞格矛盾之瑕疵可指，柳○○及陳○○於警詢及偵查與張○○偵查與審理證述內容，應屬平實可信，自得用以補強被告在偵查中自承「其分別與柳○○及陳○○與張○○在附表所示通訊監察譯文後，在本案住處與鎮北宮等處見面並均有收取價金及交付毒品」等關於【被告與證人間金錢與毒品流動】之任意性供述(警274卷第7頁至第16頁、他1929卷第51頁至第52頁、偵7896卷第71頁至第73頁)。　　

四、觀諸附表編號１至３所示通訊監察譯文可知，通話內容固然十分簡短且未明確指明詳細交易內容，然販賣海洛因、甲基安非他命為法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，為避免所使用電話遭司法警察及偵查機關通訊監察而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面即可以事前約定或先前交易所示種類、金額進行毒品交易，根本毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通，故其間對話通常短暫且隱晦，是附表所示通訊監察譯文內容未能明確直指毒品交易，乃屬自然

　　。再參以附表編號２所示通訊監察譯文內容中，陳○○向被告表示「你還沒吃飯喔」，被告回以「還沒煮好咧，我等一下再過去啦」(警274卷第19頁)，柳○○與陳○○始終未表明所為何來，被告卻可立即領略陳○○意思而示意「等一下過去」，彼此對談心領神會，顯與一般接聽電話者因不知來電之人欲傳達何種訊息，而通常會將內容表達清楚有別，反益徵附表編號２所示通訊監察譯文並非單純見面邀約，而係被告與陳○○談論交易甲基安非他命之通話無訛；另附表編號１所示通訊監察譯文內容中，柳○○向被告稱「你現在過去小明家好嗎?」、「我現在要過去順便」，被告隨即回以「現在?」、「好啦」等語(警274卷第25頁)，佐以柳○○於審理時證稱「(問)：你在這一通電話中，你跟被告講到說我現在要過去順便，請問『順便』的這一句話是什麼意思？(答)：好像就是跟被告提起要拿海洛因，他就知道了。(問)：『順便』的意思是你要跟他拿海洛因，是否如此？(答)：對。(問)：為何被告聽的懂，還是你們有常常聊天講到暗語就聽的懂？(答)：沒有，因為我們施用毒品的人都很敏感，只要有關鍵字的話，就會大約知道是什麼事情，施用毒品的人只要稍微點一下就知道意思」等語(本院卷第207頁)，及附表編號３所示通訊監察譯文中，張○○向被告表示「想說要再麻煩你一下，要拿1千給你啊」，被告回以「我知道啦，靠邀，剛從人家那走而已…」(警103卷第11頁)，並經張○○審理時證述「(問)：譯文中稱『要拿1000給你』，意思是否要買1000元的安非他命？(答)：是。」(本院卷第277頁)，均可確認附表編號１、３通訊監察譯文亦非單純見面邀約，而係被告與柳○○、張○○分別談論買賣海洛因、甲基安非他命通話無疑，況被告於警詢及偵查中亦承認附表所示通訊監察譯文內容均係聯繫與毒品相關而非其他【註：惟辯稱係討論合資購毒事宜】，自得執附表所示通訊監察譯文作為被告與柳○○、陳○○及張○○通話聯絡後相約見面交易毒品之佐證。

五、對被告及辯護人辯解不予採信之理由　

  ㈠就犯罪事實一部分：

　⒈柳○○於審理時證稱「附表編號１所示通訊監察譯文是我約被告到本案住處還我欠款500元。我知道被告有地方可以拿海洛因，因此臨時起意與被告各出資1000元交由被告去買海洛因。被告將海洛因買回來拆開後甩一甩放平用塑膠吸管從中剖半均分，當場我以捲菸方式被告用注射方式施用該包海洛因完畢。我在製作警詢、偵訊筆錄時只記得出1000元向被告購買毒品，其他部分都記不清楚。我是在偵訊結束後當晚打電話詢問艾昌明才知道整個來龍去脈，艾昌明跟我說當天我是和被告各出1000元，我才知道我與被告是合資購毒」等語(本院卷第199頁至第220頁)，明顯與其在警詢及偵訊時證述內容扞格不符，柳○○身為與被告從事毒品交易之一方當事人，卻對於交易過程全然不復記憶，反而須由第三人艾昌明提示始能喚醒其與被告「合資購毒」，此情實屬突兀，柳○○於審理時所為證述內容之證明力顯甚有疑。

　⒉勾稽艾昌明審理時證述「(問)：當天你說是被告跟柳○○一起集資，是否如此？(答)：是。(問)：他們如何討論的？(答)：我不知道他們在電話中是如何講集資的，1人出資多少我不知道，我只知道當時柳○○拿1000元，本來是他們1 人各付一半。(問)：你怎麼知道的？(答)：柳○○來的時候就有跟我講他已經約好1人要出資多少。(問)：當天在你家時，被告有無跟你說他是要跟柳○○集資？(答)：沒有。(問)：就集資這件事情，你是聽柳○○說的，當天在你家沒有看到被告說要拿1000元，柳○○也拿1000元要集資的這一件事情，是否如此？(答)：沒有看到。」等語(本院卷第295頁至第298頁)，可知艾昌明雖於被告與柳○○在本案處所從事毒品交易時同時在場，惟其親眼見聞部分亦僅止於柳○○交付1000元給被告之過程，而未實際聽聞被告在收取價金時有何與柳○○提及欲進行合資購毒等情形，實難持艾昌明審理時證述內容即為有利被告之認定。

　⒊況柳○○於審理證稱臨時起意與被告合資購毒，艾昌明則證述柳○○抵達本案處所時即告知已與被告談妥合資事宜，其間亦存有明顯差異而不相吻合，柳○○及艾昌明審理時證述內容憑信性均屬薄弱。反之，本院對於柳○○於警詢及偵查中證述內容，認因距離交易時間較近尚無餘裕編撰不實情節而為陳述，且無被告在場之心理壓力，較諸於本院作證時被告同時在場，其在警詢及偵查中之證述自較坦然乙節，業已析述如前，是柳○○於審理時翻異前詞所為證述內容，顯係出於迴護被告而為相應和之證述，不足採信。

　⒋至被告與艾昌明間所為通訊監察譯文部分(警274卷第33頁至第36頁)，辯護意旨雖認艾昌明係刻意向被告表示要購買品而不可採信(本院卷第311頁)，惟本院並未以此通訊監察譯文執為不利被告認定之認定依據，自毋庸贅述此部分辯護意旨是否足以採憑之理由，一併指明。　　　　

　㈡犯罪事實二部分：

　⒈陳○○於審理時證稱「附表編號２所示通訊監察譯文後，我確定當日未與被告見面。警詢筆錄時我向警察表示沒有交易，但警察說被告已經承認叫我跟著說就好。偵查中我以為要跟派出所說的相同，才會在檢察官那邊講一樣的話」等語(本院卷第258頁至第271頁)。被告雖係於111年7月11日凌晨0時1分許為警拘提到案，然經被告表示不同意夜間訊問後隨即結束製作筆錄(警274卷第3頁至第5頁)，嗣於同日上午11時36分至中午12時19分始製作被告與陳○○間關於毒品交易之警詢筆錄。反而陳○○係在同日上午7時45分至8時30分即行製作警詢筆錄完畢(警274卷第17頁)，陳○○完成筆錄時間既早於被告，且被告警詢中自始未曾坦承販賣甲基安非他命與陳○○而是抗辯合資購毒(警274卷第14頁)，單就司法警察偵辦本案過程形式觀之，陳○○審理時證稱因員警告知被告已承認所有事實而配合員警辦案之說詞，已難輕信。

　⒉陳○○於審理時證述「未與被告見面」與其在警詢及偵查中具結證稱「在良都社區路口以一手交錢一手交貨方式向被告購買1000元甲基安非他命」，情節顯然前後矛盾存有重大歧異，而陳○○雖證稱附表編號２通訊監察譯文通話目的是出於與被告相約吃飯，然就細節部分先證述「我與被告通電話是問他要去哪裡快回來而已，我和被告要去吃飯」等語(本院卷第260頁)，旋又改證稱「我打電話給被告叫他去我家吃飯。當天上班時，我有打電話詢問被告要不要來我家吃飯。被告打來是我老婆接的，我老婆跟被告說飯還沒煮好，被告答應我老婆說要來我家吃飯」等語(本院卷第264頁)，其於審理時對於當日究係與被告相約去吃飯抑或邀請被告來家中吃飯，亦有前後不一之瑕疵可指。

  ⒊細繹附表編號２所示通訊監察譯文中，陳○○向被告詢問「你還沒吃飯喔？」，被告隨即回應稱「還沒煮好咧，我等一下再過去啦」，循此對話脈絡可知，陳○○對於被告是否已經用餐完畢並不清楚，被告則表示已經備料但餐點尚未烹飪完成，設如陳○○所證稱當日上班時已邀約被告到府用餐且經被告同意等情為真，則被告至陳○○府上作客本屬計畫中事項，陳○○又何須於電話中詢問被告「你還沒吃飯喔？」陳○○審理證述內容不僅與附表編號２所示通訊監察譯文呈現文意未合，且其審理時證述未與被告見面等節，亦與被告於警詢及偵查中均供稱「附表編號２所示通訊監察譯文是我與陳○○各出資1000元，由我去嘉義市遠東百貨公司旁菜市場向藥頭『阿華』購買2000元甲基安非他命回來後，在陳○○的自小客車上與陳○○一起施用毒品」等語(警274卷第10頁、他1929卷第52頁)，互核亦不相符。

　⒋佐以附表編號２所示通訊監察譯文中，被告既已明確向陳○○表示「還沒煮好咧，我等一下再過去啦」，彼此既然已經約定見面之時間、地點，若無其他重要而顯著之情事變更，實無可能無故變卦不加見面之理，且依附表編號２所示通訊監察譯文內容後，2人別無其他後續連絡更未見被告或陳○○表示要取消赴約之對話紀錄，益證陳○○審理時證述內容係出於附和被告於附表編號２所示通訊監察譯文連繫後未見面之辯解，然因陳○○審理證述內容畢竟不是其所實際經歷之事實，致其審理證述內容前後矛盾、漏洞百出，是陳○○於審理時證述內容亦係出於維護被告而為相應和之不實證述，顯無任何憑信性可言。　

  ㈢犯罪事實三部分：

　⒈被告於警詢時供稱「我和張○○各出資1000元，由我去嘉義市找『阿華』買2000元的甲基安非他命，回來後去張○○家中的房間一起施用」等語(警274卷第15頁)；偵查中供述「我與張○○合資購買1000元的甲基安非他命，我向張○○收取500元後去向『阿華』買毒品，回來後我拿去張○○家中和他一起施用」等語(偵7896卷第71頁)；準備程序時則先供稱「張○○拿1000元給我，我去嘉義市向『阿華』拿甲基安非他命回來後與張○○共同施用，我想說不能讓張○○自己出錢就拿500元交給張○○」等語，隨即又改稱「張○○拿500元給我，我自己也出500元一起合資購毒施用」(本院卷第75頁至第76頁)；審理時再供稱「張○○拿1000元給我，我馬上拿500元還給張○○說要合資購毒」等語(本院卷第283頁)，被告歷次關於向張○○所收取價金及交易毒品數量與退款金額等合資購毒經過，前後說詞五花八門且明顯扞格，被告所為合資購毒抗辯實甚難輕信。

　⒉張○○雖於審理時證述「被告拿回甲基安非他命交給我後，有在我家和我共同施用毒品，施用完畢後被告有拿500元給我」等語(本院卷第272頁至第282頁)，與被告一度於準備程序供稱內容大致吻合，惟張○○亦明確證稱「我拿1000元交給被告時，被告並沒有向我表示要出錢與我合資購毒。雖然其後被告拿回來甲基安非他命的數量太少，但被告幫我拿藥我想請被告施用，被告在我家一起施用毒品完畢後，我有向被告表示『量真的太少，不用幫忙出錢嗎?』被告才表示要一起分擔，因此有拿500元給我」等語(本院卷第280頁至第282頁)，姑不論張○○審理時證述交付1000元向被告購得甲基安非他命後共同施用完畢，及其後收受被告交付500元等情是否屬實，然即便確有此情，因張○○向被告購買1000元甲基安非他命之際被告並未提及欲合資購毒，張○○顯不可能與被告就共同合資購毒乙事達成合意。

　⒊至被告販賣1000元之甲基安非他命交付予張○○而完成毒品交易後，即便因與張○○共同施用甲基安非他命，因而另行起意交付500元用以貼補張○○施用毒品所生費用，此節與被告販賣毒品顯屬二事，自不得執張○○此部分證述即為有利被告之認定，被告抗辯與張○○合資購毒，自無足採信。

四、辯護意旨雖稱被告於犯罪事實一、三應分別僅成立幫助施用第一、二級毒品罪等語，惟查：

　㈠販賣毒品之供應端規模大小有別，或為盤商、零售，甚或臨時起意偶爾為之者，無懼嚴刑重罰，鋌而走險，鮮少意圖不在營利者。而買賣乃雙向之行為，不論起因於賣家兜售抑買家求購，其態樣本不盡限於既存之現貨交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，為免毒、錢同遭起獲之查緝風險，或者基於節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約時，先行議妥量價，甚至預收價金始對外洽購，乃至於販售原擬供己施用之毒品，或就自己欲施用部分一併加購進貨，嗣再轉賣交付買家者，均屬尋常可見之交易模式，除另有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品供應者，要難僅以毒品需求者或其幫助犯視之。又毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，亦即對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院110年度台上字第2021、5627、5628號判決意旨參照）。

  ㈡被告與柳○○及張○○間交誼關係，業據柳○○證述「我與被告是在監所執行時同工廠而相識，出監後偶然在白河遇見被告互留電話。有空的話我們一個月會約出來聚餐1次」等語(本院卷第212頁)；張○○則證述「我與被告是在嘉義看守所同一個工廠認識的，我們平日不常聯絡，都是為了吃藥的事情就是請被告幫我調毒品才會聯絡」等語(本院卷第280頁)，堪信其等彼此間並非至親亦無何特殊情誼。

　㈢佐以柳○○明確證述「被告有地方拿海洛因也不可能讓我們知道，怎麼可能讓我跟去拿藥，我們就是找不到藥頭才拜託被告去幫我拿海洛因。被告有藥頭可以拿藥怎麼可能讓我知道、讓我跟去，這是正常的邏輯」等語(本院卷第216頁)，及張○○證述「我知道被告有地方可以拿藥，我向被告表示該包甲基非他命太扯、量太少只是抱怨給被告聽，希望被告能請他朋友再補一點」等語(本院卷第282頁)，與被告供述「我不直接把『阿華』聯絡方式提供給朋友，是因為『阿華』會怕」等語(本院卷第307頁)，可知柳○○及張○○對於被告交付之毒品來源、聯絡方式、進價等交易細節均一無所知，被告就交易毒品之數量、價額、交付方式、取得管道等均有自主決定權，係由被告掌握取得毒品之管道，足見柳○○及張○○各自洽購海洛因、甲基安非他命之直接對象即為被告而非被告之上手藥頭，且被告亦不願告知他人其毒品上游真實身分及聯絡方式，柳○○及張○○欲購買毒品須完全透過被告始能取得，被告已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，因此上游毒販與買主柳○○、張○○間並無直接關聯，買賣關係只分別存在於被告與柳○○、張○○之間，即被告係立於出賣人地位直接與柳○○、張○○磋商，未見另傳達於藥頭即就要約之買賣標的價量逕予承諾，顯然無從認被告係立於買方立場，為買主代為向上游毒販聯繫購買毒品，該毒品交易行為自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為甚明，辯護意旨此部分辯護，自無從憑採。

五、海洛因、甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第一、二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之利益，倘非坦承犯行翔實供述價量落差或從中謀利之手法外，實難精覈，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價或純度差異營取利潤，或從中牟獲毒品施用之現實利益，厥乃合情理之推論。是舉凡有償交易，除有事證足認無營利之意圖外，尚難因價差或減量、降低純度、獲取毒品施用等情不詳，致得避卻販賣犯行之追訴，以免飾卸委罪詎較悛悔坦述者，反得逞僥倖。我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告雖否認販賣第一、二級毒品犯行，惟柳○○及張○○與被告間無特殊交情或親誼關係，已如前述，而陳○○雖與被告具表兄弟之親屬關係，然依陳○○證述「我與被告沒什麼在互動，見面時間不一定，想到才會打個電話，彼此沒有很深的交情」等語(本院卷第267頁)，足認陳○○與被告亦鮮少往來互動而無特別情誼關係，以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入海洛因、甲基安非他命後，再將之以原價轉售予柳○○及陳○○與張○○之理，是依柳○○和陳○○於警詢及偵查與張○○於偵查及審理時證述內容，兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認被告於犯罪事實一至三中所為，主觀上均有販賣毒品之營利意圖無訛。

六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　　

肆、論罪科刑

一、核被告於犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於犯罪事實二、三所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於犯罪事實一至三中為販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實一至三所為各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。　　　　

二、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。本件檢察官已提出本院105年度訴字第252號、第654號判決、臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第90號判決及本院106年度聲字第393號裁定與臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書(本院卷第227頁至第249頁)用以舉證構成被告累犯，且具體說明被告前因多次施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢，竟為本件有關連之販賣毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，有加重其刑之必要(本院卷第9頁、第312頁)，而被告前因施用毒品案件，分別經本院以105年度嘉簡字第252號判決、105年度嘉簡字第1351號判決判處有期徒刑6月、5月確定，並經本院以105年度聲字第1364號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲案）。又因施用毒品案件，分別經本院以105年度嘉簡字第1447號判決判處有期徒刑5月確定，及以105年度訴字第654號判決判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院臺南分院以106年度上訴字第90號判決駁回上訴確定，並經本院以106年度聲字第393號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱乙案）。上開甲案、乙案經接續執行而於107年1月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年7月17日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有前開資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷第13頁至第51頁)，是被告於前案判決執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，確均為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告前因毒品案件經法院判處罪刑在案，與本案犯罪類型俱屬相同，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，亟具矯正之必要性，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。

三、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第

    1862號判決意旨參照）。被告於犯罪事實一所為販賣海洛因之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為應予非難，然考量其販賣海洛因對象僅柳○○1人、次數亦僅1 次，交易金額僅1000元，屬於零星小額交易並未因此獲有鉅額利潤，顯見被告並非大量散播毒品之情況，其所為販賣海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，則以被告犯罪情節對照販賣第一級毒品罪法定最低刑度，實過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪事實一中販賣海洛因之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人同情而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加重加後減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分因依法不得加重，故逕減輕之）。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為販賣海洛因及甲基安非他命犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，所為應予嚴正非難，且被告犯後始終開脫否認（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），難認有何真誠悔意，惟考量被告販賣海洛因、甲基安非他命之人數、次數及金額，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，未婚、無子女，從事板磨工，獨居，月薪約20000至40000元，有工作才有收入之家庭狀況，再考量被告亦有多次施用毒品之前科，堪信被告亦為沈淪毒海之人，為確保施用無虞方鋌而走險步入販賣之途，及公訴檢察官表示請從重量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑(基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知)。再考量被告本案各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所示。

五、被告於犯罪事實一至三中收有價金合計3000元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張）1具，為供被告用於聯絡販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，有附表所示通訊監察譯文可佐，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之，因未扣案，應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、柳○○及陳○○分別於111年11月1日及同年月8日本院審理時，分別就被告本件案情有重要關係之事項供前具結而為虛偽陳述，是否均涉犯刑法第168條偽證罪嫌，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。 　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11 　　月 　29　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官   洪裕翔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官   孫思綺

　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官   盧伯璋　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日

                                    書記官  曹瓊文

附錄本案論罪刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。　　　　　　　　　附表：通訊監察譯文一覽表