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111年度訴字第518號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  周峰廷

選任辯護人  曹合一律師

被      告  黃文彥

選任辯護人  汪玉蓮律師(法扶律師)         

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第9397號)，本院判決如下：

甲○○共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

丙○○共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年。扣案之海洛因拾參包(驗餘淨重合計貳參貳點陸公克)、甲基安非他命參拾壹包(驗餘淨重合計參零玖點參壹公克)及分裝袋肆拾肆只，均沒收銷燬之；扣案之分裝勺壹支沒收。

一、丙○○、甲○○均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟共同同時基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，因丙○○為通緝犯身分，為減少遭查緝風險，其先於民國110年10月11日晚間某時許，在不詳地點，以不詳之對價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿松」之成年男子同時購入海洛因(純質淨重合計184.56公克)及第二級毒品甲基安非他命(純質淨重合計222.01公克)而同時非法持有之，並藏置於不知情之乙○○位於嘉義縣○○鄉○○路0段000號之租屋處(下稱系爭住處)。俟翌(12)日上午9時至11時20分許間，甲○○與丙○○因故共同前往系爭住處聚會，甲○○見丙○○於系爭住處內分裝上開毒品後，將上開毒品其中之海洛因12包、甲基安非他命31包均藏置於隨身之褐色背包(下稱系爭背包)內，嗣於同日11時20分許，丙○○、甲○○、乙○○欲一同離開系爭住處時，甲○○即將系爭背包揹起於肩上，丙○○則分裝所餘1包海洛因放入其隨身黑色背包，而同時非法持有上開毒品。後因警方於丙○○、甲○○、乙○○甫步出系爭住處前庭即上前盤查，查獲丙○○為通緝犯身分，依法對其等進行搜索，當場於甲○○持有之系爭背包內扣得海洛因12包、甲基安非他命31包、毒品分裝勺1支，始悉前情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

二、訊據被告甲○○固坦承案發當日上午曾與丙○○一同前往系爭住處，於該處停留約2小時後，其與丙○○、乙○○3人一同離開時，由其背負系爭背包，嗣經警方盤查並對系爭背包進行搜索，其中扣得海洛因12包、甲基安非他命31包；然否認有何共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等犯行，辯稱：我當時只是單純幫丙○○揹行李出門，不知道裡面有裝任何毒品等語。辯護人亦為被告甲○○辯護稱：證人即同案被告丙○○就扣案毒品為何人所有乙節，前後供述顯然不符，其證詞應不可採信，且證人乙○○並未親見被告2人共同分裝扣案毒品後藏入系爭背包之情節，本案證據不足以證明被告甲○○主觀上知悉系爭背包內放有扣案毒品等語。經查：

(二)證人丙○○於本院審理中結證稱：扣案毒品都是我在警方查獲前1日晚上同1次購買的，因為是通緝犯身分，想說1次多買一點，不用太常進行毒品交易，減少被查獲的機會，原本我還有打電話請甲○○當司機載我去交易毒品，他也知道這件事情，但他後來沒空所以我就自己去，買到毒品後我就放在系爭住處，那邊是乙○○租屋處，我當晚借住在那邊，10月12日上午因為我小孩彌月要發油飯給朋友，我、乙○○跟甲○○就去搬油飯回系爭住處囤放，後續有一些朋友會來系爭住處拜訪並領取油飯，我們3人一回到系爭住處沒多久，我就開始先拿扣案毒品出來分裝，系爭住處是套房，空間不大所以我們通常都在坐定點不太會走動，當時乙○○是坐在床側邊的桌子，他是背對我跟甲○○坐，他當時在施用自己的毒品、做自己的事情，我則坐在床上，床前有一個小茶几，甲○○就坐在小茶几旁邊的椅子上，跟我共用一張桌面，所以我全程都是在他面前的茶几上分裝毒品，因為數量不少，所以我分裝很久，至少有半小時以上的時間都在分裝，甲○○都坐在旁邊，直到我分裝完把其中12包海洛因、31包甲基安非他命等物品放入系爭背包藏好，所以他應該是知道我離開時要帶走毒品，出門時才會主動幫我揹走系爭背包等語(見本院卷第181至200頁)。　　

(三)參以證人乙○○於本院審理中證述：被警察查獲當天早上我跟丙○○、甲○○去搬小孩的油飯回系爭住處，因為丙○○當時被通緝，所以前天晚上借住這裡，前天我有聽到他打電話跟甲○○約說要不要去買毒品，但後來有沒有去成我不知道，系爭住處是套房，空間不大所以大家沒有甚麼走動，都坐在自己的位置上，當時我進屋後就坐在床邊的書桌，我是背向其他2人，所以不太清楚他們在做甚麼，印象中丙○○跟甲○○坐得很近，好像幾乎是併肩坐在床那邊的小茶几附近，進屋安頓好後，後續有些朋友進來跟丙○○聊天領個油飯才離開，後來我們3個人要開車去把剩下的油飯發送給朋友，走到門口時被警察盤查，他們搜索甲○○身上揹的背包，發現裡面有扣案毒品等語(見本院卷第161至180頁)。堪認證人丙○○證稱被告甲○○於系爭住處停留時，所坐位置與其分裝毒品位置相鄰且2人共用茶几等語，應屬有據。再者，被告甲○○於警詢中自陳其本案曾在與證人丙○○同處系爭住處期間，自其等共用之桌上拿取證人丙○○施用中之毒品吸食器施用毒品等語(見警卷第3頁反面)；復於本院審理中自承：一開始我們3個人回到系爭住處後，丙○○坐在床上，我當時是坐在小茶几旁邊的椅子沒錯，後來陸續有朋友來，我就換到床上坐，就一直都坐在那邊直到離開等語(見本院卷第208頁)。益徵被告甲○○於系爭住處內期間，均如證人丙○○所述，身處與其相近、相鄰位置之座位區域，自可全程詳見證人丙○○分裝扣案毒品後裝入系爭背包之情景。另衡酌系爭背包於警方扣案現場實際上既係由被告甲○○攜帶，有前開搜索扣押筆錄存卷可考，依照常情而言，其自應事前得悉其中內容物品，始會將系爭背包攜出；又被告甲○○亦於警詢中陳稱：系爭背包內扣得之螢幕破裂手機(扣押物品目錄表編號49證物)是我朋友阿龍的手機，他放在我這邊忘記帶走由我保管等語(見警卷第3頁、第20頁)。可見被告甲○○應曾開啟系爭背包查看後放入私人物品，並與海洛因12包、甲基安非他命31包一同攜離系爭住處。互核上開各節，足信被告甲○○全程見聞證人丙○○分裝扣案毒品後將其中海洛因12包、甲基安非他命31包放入系爭背包，復於離開系爭住處時背負系爭背包而短暫持有上開毒品即明。　

(四)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

　1.細譯證人丙○○於偵查、本院審理中之證詞，可見其就被告甲○○知悉系爭背包內置有分裝之海洛因12包、甲基安非他命31包之關鍵事實，前後所述均屬一致。又證人丙○○雖因畏罪，而於偵查、本院審理中就扣案毒品之所有人乙事前後供述不符，然其於本院審理中已坦承認罪，且卷內亦無事證顯示其與被告甲○○曾有怨隙，當無於本院審理中具結作證時，甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告甲○○之動機或必要。且互核證人丙○○、乙○○上開證言，可知證人丙○○於案發期間確有通緝前案，並曾有聯繫被告甲○○相約購毒之信賴關係，佐以證人丙○○本案遭警方搜索時，亦於其隨身背袋內扣得第一級毒品海洛因1包，有扣押物品目錄表1紙可資憑據(見警卷第25頁)。足見證人丙○○有分裝扣案毒品之動機與實據，且其與被告甲○○熟識，彼此間就持有毒品等不法情事亦無隱瞞防備之情形。綜觀上述跡證，堪認證人丙○○於本院審理中之證詞內容合理、明確，足使本院確信為真正，具有相當高之可信性。

　2.至證人乙○○雖證稱案發期間，其未曾親見被告丙○○於系爭住處分裝毒品等語，然斟酌證人丙○○、乙○○前揭證詞，可知證人乙○○於系爭住處時，身處位置離證人丙○○、被告甲○○等人較有距離，且係背向其等2人坐於另1張桌前，此亦有證人丙○○繪製之系爭住處現場圖1紙足資佐憑(見本院卷第215頁)。準此，證人乙○○證稱其未詳見被告2人於房內另1處分裝扣案毒品等語，亦非無可能，然此僅係由於其身處位置可見事物之角度與另2人不同，尚難僅以此節遽然推翻證人丙○○於本院審理中證言之可信性。另辯護人雖為被告甲○○辯護稱：證人丙○○證稱其觀察認為被告甲○○親見其分裝扣案毒品，然就被告甲○○同時期曾施用毒品乙事卻表示不知情，證言顯有矛盾等語。惟被告甲○○於警詢中自陳：我是乘丙○○不注意的時候，從他桌上拿他正在施用的毒品用等語(見警卷第3頁反面)。稽核與證人丙○○於本院審理中證稱：我不確定甲○○當下在系爭住處有沒有施用毒品，他後來才說是我不注意的時候拿我的毒品吸食器來偷用，可能是我暫時離開座位的時候用的，但我確定他有施用是後來在警察局聽到他說才知道等語並無齟齬(見本院卷第198頁)。而查，吸食毒品之行為可能為短暫瞬間，惟分裝大量毒品所需期間則顯然較長，目擊證人就此2事之觀察程度自非可相比擬，實難僅因證人丙○○此部分證言，逕認其於本院審理中之證詞俱無可採。被告甲○○及其辯護人前開辯解，尚無足憑。

三、查被告丙○○出面交易毒品後購入扣案毒品，並於系爭住處分裝完畢，經放置於系爭背包內，並由在旁觀看而知情之被告甲○○攜帶系爭背包離開系爭住處，業如前述，可見被告2人間已具涉犯上揭犯行之行為分擔及犯意聯絡，應該當本案犯行之共同正犯，當屬無疑。綜上所述，被告甲○○及其辯護人上開所辯，應係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪：　　

(一)按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有純質淨重10公克、20公克以上。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪、同條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪；公訴意旨雖認被告2人均係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項暨同條例第9條第3項之意圖販賣持有混合第一級、第二級毒品罪，然綜觀卷內事證，檢察官僅提出被告丙○○所持行動電話之通訊軟體對話紀錄為憑，觀諸該等對話紀錄，雖部分含有疑似毒品交易之暗語及金錢往來，然因無其他補強證據可佐，系爭暗語亦可能為其他種類毒品之賣賣交易訊息或可能為合資購買等情形。職此，本院尚難僅憑此確信被告2人主觀上有共同販賣扣案毒品之營利意圖，且被告2人行為時，毒品危害防制條例第9條第3項尚未增訂，本案亦應無此分則加重規定之適用，綜上，公訴意旨尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告2人變更之罪名後許其等陳述意見(見本院卷第102頁)。

(二)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可(最高法院92年度台上字第3724號判決意旨參照)。次按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責(最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照)。查被告2人就前開持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等罪犯行間，依上開實務見解之意旨，有犯意聯絡及行為分擔，詳如前述，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(三)被告2人均以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪處斷。

二、科刑：

(一)按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108年度台上字第338號、108年度台上字第3526號、108年度台上字第3123號判決意旨參照)。查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以107年度朴簡字第339號判決判處有期徒刑3月(共2罪)、應執行有期徒刑5月確定，被告甲○○於108年8月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣嘉義地方檢察署執行卷宗影本各1份在卷可參(見本院卷第19頁、第227至235頁)。另被告甲○○本案無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，檢察官亦就被告甲○○應予加重其刑之理由加以說明及舉證，是被告甲○○上開所犯之罪，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(二)爰審酌被告2人前均曾有違反毒品危害防制條例之紀錄(被告甲○○構成累犯部分不重複評價)，均經法院判決確定，然卻未能把握機會斷戒施用毒品之惡習，更漠視國家希冀藉由杜絕毒品之流通，避免施毒者及社會整體之生產力及生存力喪失，而造成其他健康人口沉重負擔之刑事政策，併審酌毒品施用行為具有之社會傳染性本質，被告2人大量收購、持有純質淨重顯然超過法定加重標準之第一級、第二級毒品而持有之行為，有助長毒害流通之虞，復審酌其等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行均非端正，仍有本案犯行，實有不該；兼衡：1.被告丙○○坦承、被告甲○○否認之犯後態度，2.被告2人本案持有毒品之種類、數量、純度、犯罪動機，3.被告丙○○為扣案毒品之所有人、被告甲○○為協助友人而短暫持有扣案毒品等節，暨被告丙○○於本院審理中自陳：1.其入監前從事賣魚維生，2.高職肄業之智識程度，3.已婚、有1個小孩(未成年)、獨居之家庭生活狀況，及4.普通之經濟狀況；被告甲○○於本院審理中自陳：1.其目前幫忙家裡工作，2.高職畢業之智識程度，3.已婚、有2個小孩(未成年)、與配偶及小孩同居之家庭生活狀況，及4.月收入新臺幣3萬元之經濟狀況(見本院卷第212頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(三)沒收：

　1.按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之海洛因13包(驗餘淨重合計232.6公克)、甲基安非他命31包(驗餘淨重合計309.31公克)，分別屬毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，且為被告2人持有之第一級、第二級毒品，前已述及，均應依上開規定對所有人即被告丙○○宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋44只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依相同規定宣告沒收銷燬。

  2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行

    為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之分裝勺1支，屬被告丙○○所有供其分裝上開扣案毒品所使用之工具，自應依上開規定，對被告丙○○宣告沒收。

肆、公訴意旨另以：被告甲○○本案亦共同基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，持有警方自被告丙○○隨身背袋內扣案之海洛因1包。此部分亦係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，依證人丙○○上開證言，足信被告甲○○係於其在系爭住處分裝扣案毒品時，始知悉該等毒品之存在，於此之前並無與證人丙○○共同持有全部扣案毒品之約定，扣案毒品之所有人亦非被告甲○○。從而，依卷內證據顯示，被告周峰持有毒品之主觀犯意及客觀犯行，應僅及於其所揹系爭背包內之12包海洛因及31包甲基安非他命甚明。是此部分尚無從使本院獲得被告有罪之心證，然因該無法證明之部分縱使成立犯罪，公訴意旨認該部分與上開持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪具有事實上一罪關係，就此爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  王慧娟

　　　　　　　　　                    法  官  林富郎

　　　　　　　　　                    法  官　余珈瑢

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

                                      書記官  賴心瑜

附錄本案論罪法條：

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。