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112年度訴字第77號

公  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  羅嘉輝

指定辯護人  本院約聘公設辯護人張家慶                   

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3877號），本院判決如下：

羅嘉輝犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程伍場次，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。

扣案如附表一、二所示之物，均沒收。

一、羅嘉輝明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品而混和二種以上毒品以營利之犯意，於民國111年3月31日前某日，利用如附表一所示之行動電話透過網際網路在通訊軟體「抖音」留言板，發送「找我1個300元」此隱含有販售毒品意涵之簡訊予不特定多數人求售上開毒品。於同日晚間10時23分許，執行網路巡邏勤務員警瀏覽該訊息而喬裝買家與之接洽，雙方先以抖音通訊軟體合意交易毒品咖啡包200包及於翌（4月1日）日在國道一號嘉義交流道附近見面交付後，再改以通訊軟體微信聯絡。嗣羅嘉輝遂向真實姓名年籍不詳之成年男子，販入如附表二編號1所示含有混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包共199包，於翌（4月1日）日上午12時23至39分許間，以微信通話功能與喬裝員警約定購買價金為新臺幣（下同）54,000元及相約在嘉義市○區○○路00號前交易，於同日下午5時47分許，乘坐由不知情之羅冠均駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之葉羿妏及林嘉億（羅冠均、葉羿妏及林嘉億涉嫌販賣毒品部分，另均經檢察官為不起訴處分確定）抵達約定地點後，交付如附表二編號1所示之混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包199包與喬裝員警，經喬裝員警確認屬毒品咖啡包並交付上開價金後，旋即表明警察身分並以現行犯逮捕，交易乃未得逞，且當場扣得如附表一、二所示等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

    本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第40頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序中所坦承不諱（見偵卷第37至45頁，偵卷第198至201、204至205頁，本院卷第37至39、75、80至82頁），核與證人羅冠均、林嘉億、葉羿妏於警詢及偵查中所為之證述（見偵卷第49至57、61至68、71至78、201至205頁）相符，並有職務報告（見偵卷第79至80頁）、抖音對話譯文、微信對話譯文（見偵卷第81至85頁）、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單（見偵卷第103至109、277、295頁）、頭前派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、勘察採證同意書（見偵卷第111至115頁）、現場及扣案物品照片（見偵卷第145至150、287、303至309頁）、抖音對話截圖、微信對話截圖（見偵卷第151至160頁）、逮捕現場之密錄器畫面翻拍照片（見偵卷第261至263頁）、臺灣嘉義地方檢察署檢察事務官勘驗報告（見偵卷第289至293頁）、臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第3877號不起訴處分書（見偵卷第361至365頁）、臺灣嘉義地方檢察署扣押物品清單、本院贓證物品保管單（見本院卷第11頁、第15至16頁）各1份存卷可佐，及如附表一、二所示扣案物可資佐證。且扣案如附表二編號1 所示黃色粉末，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有該局111年6月6日刑鑑字第1110054009號鑑定書1紙附卷可參（見偵卷第283頁）。又政府對於販賣毒品行為科以高度刑責，衡諸交易雙方相互聯絡時，為躲避查緝，僅約定送貨時、地，或略述數量、價格之其一，極為常見，況雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於對話中詳實約妥細節，幾均以暗語或彼此有默契而為溝通，苟無違背經驗及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，觀諸前揭對話紀錄內容雖未明確提及交易毒品之種類名稱，然已提及「彩的」、「28給你」、「275給你」、「16可不可」、「270其實很軟了」、「之前我在弄，可以壓到180」、「不然約個地標」、「總數54000」、「現金輸贏」等字眼（見偵卷第152至159頁），被告亦攜帶毒品咖啡包到場等節，足資補強被告與喬裝員警間合意談妥交易第三級毒品咖啡包，應為真實。

  ㈡次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告供稱：跟小蜜蜂拿200包時，沒有清點，也沒有給錢，有講好賣完再去找他，然後平分，但當時比較擔心，想要獨吞這筆錢，想要跟小蜜蜂騙到毒品，自己賺這一筆；54,000元原本是要分給拿咖啡包給我的人，後來我把那個人刪掉，想要獨吞這筆錢等語（見本院卷第37、82頁），是堪認被告交易毒品咖啡包時，主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。

  ㈢綜上，被告前揭販賣第三級毒品咖啡包未遂之犯行，事證明確，堪可認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應認已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本案被告使用手機傳送隱含有販售毒品意涵之簡訊予不特定對象以招攬買主，並基於營利意圖而取得如附表二所示之咖啡包，自已屬著手販賣毒品行為。

  ㈡按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件被告藉以抖音軟體、微信對話軟體接洽購毒者、聯繫交易，再依約定前去進行交易毒品，員警喬裝購毒者佯稱購買毒品咖啡包，實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑，公訴意旨僅認被告被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未合，惟因二者基本社會事實同一，並經本院當庭告知變更後之前開罪名（見本院卷第39、74頁），無礙其防禦權，爰依法變更起訴法條。

  ㈢其持有第三級毒品持有純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈣刑之加重事由：

    被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。

  ㈤刑之減輕事由：

   ⒈被告雖已著手於犯罪行為之實行，惟因購毒者自始無實際買受之真意而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

   ⒉被告於偵查及本院審理中就上開販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪，再依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

  ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，及毒品氾濫將造成社會隱憂，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第三級毒品犯行，造成毒品流通之潛在危險性，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，所為殊值非難，惟念其犯後始終坦承犯行，知所悔悟，且非販賣毒品大盤或中盤商，毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，又本案尚未販賣成功，考量被告年紀尚輕，暨衡以其犯罪目的、手段、預期利潤、交易毒品數量及價金、自述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況（參本院卷第82至83頁之審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ㈦末按刑罰之功能除制裁外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能復歸社會，並避免再犯之預防功態，最終目的在教化，而非重在懲罰。查被告行為時年僅20歲，前未曾因犯罪受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本案係初犯，顯因年少一時失慮，致罹刑章，於警詢、偵查及本院審理時，均坦承犯行，尚能知所悔悟，經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑5年。惟審酌被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂情節，為督促被告自我警惕，尊重法規範秩序，避免再有偏差行為，本院認為除緩刑之宣告外，尚有採取預防再犯之措施，以確實輔導改過、避免再犯，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，完成法治教育課程5場次。並依同條項第5款規定，併命被告應於緩刑期內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。

四、沒收部分：

  ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 ；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數 量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案如附表二所示之物，經鑑驗結果，均含有驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，詳如前述，堪認確均屬第三級毒品無訛，均屬違禁物，即揭應依上開刑法規定沒收之。至包裝上開毒品所用之包裝袋，未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品難以析離，應與所盛裝之第三級毒品一體視為違禁物而併予沒收，另上開第三級毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

  ㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號1所示之行動電話1支，為被告向不特定人發送販售毒品簡訊使用，業據被告供承在卷（見本院卷第79頁），為供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

  ㈢至其餘扣案物，均非被告所有，業據被告供陳明確（見本院卷第79頁），且尚無證據證明與本案犯行有何相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。

本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第六庭  審判長法  官  王品惠

                                    法  官  郭振杰

                                    法　官　黃美綾

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　2 　　日

                                    書記官  李承翰

附錄本案論罪科刑法條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。     

附表一：供犯罪所用之扣案物品部分