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111年度易字第72號

公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  薛國慶

上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5265號），經臺灣宜蘭地方法院受理後（110年度易字第349號），以管轄錯誤為由，判決移轉管轄於本院，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

薛國慶犯業務侵占罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。　

一、本件犯罪事實及證據，除就證據部分補充「被告薛國慶於本院訊問時之自白（見本院卷第207、219至220、276頁）」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件二）。

二、論罪及刑之酌科： 

（一）被告薛慶國行為後，刑法第336條第2項業於民國108年12月25日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正前刑法第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」，而修正後則規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」，上開條文於94年1月7日刑法修正施行後，罰金之貨幣單位修正為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。而108年12月25日之修法則係將上開條文之罰金數額調整換算後逕予以明定於前開條文中，而毋庸再引用刑法施行法第1條之1第2項，是前開修正內容與罪刑無關，非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而逕行適用裁判時之刑法第336條第2項規定，合先敘明。

（二）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於108年1月至10月間，接續侵占告訴人潘○○所交付款項之行為，係基於同一犯意，於密接之時、地所實施而侵害同一法益，足見其各行為之獨立性極為薄弱，且依一般社會健全觀念加以觀察，堪認其各行為在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1、受託為告訴人處理購屋事務，本應克盡其責，然為一己之私，竟利用管領告訴人所交付斡旋金、訂金之機會，侵占其業務上所持有之款項，不僅侵害告訴人之財產權，且破壞從事業務之人應本之忠實誠信關係，所為應予非難；2、犯後業已坦承犯行，且於本院審理中，以附件一所示條件與告訴人達成調解，並於112年4月21日匯款新臺幣（下同）4萬元至告訴人指定帳戶，賠償告訴人所受之損失，有調解筆錄、玉山銀行匯款申請書翻拍照片在卷可參（見本院卷第248-1、279頁），犯後態度堪謂良好；3、自承係將款項挪用借予友人「李○○」、「林○○」之犯罪動機、目的、手段、所侵占之款項數額，及自述大學肄業、離婚，有兩名成年子女，需扶養母親及中風的弟弟，現從事地板檢修工作，月收入約5萬元，小康之經濟狀況（見本院卷第220至221頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段諭知如易科罰金之折算標準。

三、至被告雖請求給予緩刑之宣告，告訴人亦同意給予被告緩刑之機會（見本院卷第255頁），然依刑法第74條第1項規定，緩刑須被告符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」要件，始得為之，而被告前因傷害案件，經本院110年度訴字第109號判處有期徒刑2月，檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院110年度上訴字第91號判決駁回上訴而確定，甫於111年7月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告於本案判決前，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定在案，且執行完畢後尚未滿5年，不符合緩刑之要件，是本件尚無宣告緩刑之餘地，附此敘明。

四、沒收部分：　

（一）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第5項定有明文。查被告就其所侵占款項，已先於108年10月25日匯款返還告訴人12萬元乙節，業據告訴人供述明確（見本院卷第53頁），並有通訊軟體LINE對話擷圖在卷可參（見宜蘭地檢署109他字第228號卷第24頁），被告並於本案言詞辯論終結前，再匯款4萬元予告訴人，亦有前述匯款申請書翻拍照片可佐，堪認此部分犯罪所得（共計16萬元）已實際合法發還告訴人而未有留存，是以，本院自無庸再對被告此部分犯罪所得為沒收之諭知。

（二）又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告所侵占而尚未實際合法發還告訴人之119萬元（135萬-16萬＝119萬），應屬其犯罪所得，而為貫徹任何人皆不能保有犯罪所得之立法原則，本院本應對被告上開犯罪所得宣告沒收。惟經本院考量被告既已與告訴人達成調解，表明願按附表一所示之調解條件賠償告訴人，則倘仍就被告此部分犯罪所得宣告沒收，不免有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭    法　官　吳明駿

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                                書記官  戴國安

附件一：

附件二：

                                     110年度偵字第5265號

上開被告因業務侵占案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、薛國慶係從事房屋仲介業，以仲介房屋之成交，收受買方所交付之定金、斡旋金為其業務。民國000年0月間，薛國慶透過友人與潘○○在宜蘭縣羅東鎮認識，於000年0月間向潘○○表示位於花蓮縣花蓮市建國路2段景太藍社區之房屋，因建商與地主間有糾紛要賤賣，介紹潘○○購買投資，經潘○○同意購買其中2間位於花蓮縣○○市○○路0段000號之5房屋（甲屋）、花蓮縣○○市○○路0段000號之52房屋（乙屋），並約定買賣價金甲屋為新臺幣(下同)1280萬元、乙屋為1332萬元。潘○○於108年1月23日（星期三）、108年6月18日（星期二）分別匯款各35萬元至薛國慶指定之不知情之同案被告賴○○（另為不起訴處分）所有之花蓮市第一信用合作社帳號00000000000000號帳戶內，作為購買上開兩間房屋之斡旋金。108年6月13日（星期四），薛國慶到宜蘭縣羅東鎮與潘○○見面，告知「建商與地主之間的官司已結束可以過戶」，要求潘○○再付訂金，潘○○遂於108年6月18日（星期二）、108年6月26日（星期三）分別匯款30萬元、35萬元至薛國慶指定之不知情之同案被告賴○○（另為不起訴處分）所有之花蓮市第一信用合作社帳號00000000000000號帳戶內，共計支付135萬元（即A屋簽約金65萬元、B屋簽約金70萬元）。嗣潘○○因遲未能與建商簽約夠屋而要求退屋還款，薛國慶雖應允然均藉詞塘塞，僅於108年10月25日（星期五）先匯款12萬元與潘○○，即稱有財務問題要處理暫無法還款，惟迄今仍未履行，因而查悉上情。

二、案經潘○○告訴偵辦。

    證據並所犯法條

一、證據與證明事項：

二、核被告薛國慶所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。被告薛國慶侵占之135萬元屬被告因本件犯罪所得之財物，除其於108年10月25日匯款返還告訴人之12萬外，其餘請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至告訴意旨原認被告薛國慶明知甲屋、乙屋早已於104年4月27日及107年9月13日分別由建商出售予他人，根本沒有被告所稱之景太藍社區之房屋要出售，仍意圖為自己不法之所有，向告訴人潘○○謊稱甲屋、乙屋屋主同意出售，致告訴人潘○○陷於錯誤，而交付上開款項作為買賣訂金。因認被告薛國慶涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項載有明文。詢據被告薛國慶堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：「應該是伊搞錯房子的住址，因為景太藍社區之房屋本來就很複雜，有官司存在，名下的房子都過給景太藍建設公司董事長的親戚朋友，當時花蓮仲介都有在委託，伊之前有代售過景太藍社區之房屋，本案兩間房子是景太藍建設口頭交給伊賣等語。經查，A屋所有權人劉○○於偵查中證稱：A屋登記在伊名下是因為伊跟景太藍建商即宏將建設股份有限公司(下稱宏將公司)負責人徐○○是朋友關係，徐○○說他要去貸款，因為他的名字沒辦法貸款還是土地跟人家有糾紛，所以向伊借名辦過戶去貸款，除了伊以外，還有徐○○的朋友張○○、包○○也是借名給徐○○登記景太藍社區之房屋。」等語（本署109年度他字第376號卷第39-41頁），又宏將公司負責人徐○○前因第三人在景太藍社區張貼、懸掛「本建案有重大刑民糾紛誰買誰倒楣」、「本建案涉詐欺背信業務侵占偵辦中」、「社區現住戶購買後與建商糾紛不斷無法完整過戶」、「社區房地遭設定高額抵押權消費者沒保障」、「敬告預購者茲因本建案"景太藍"建商宏將公司尚與土地所有人涉有合建房屋分配訴訟，僅此公告有意承購者，勿輕信其言，以免紛爭纏身」、「此房地經花蓮地方法院104年度重訴字第48號判歸地主，如欲承購者法律責任自負」、「社區現住戶購買後與建商對簿公堂」等文字之白布條10幅及看板1塊，而提起妨害名譽之告訴乙節，有臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4400號不起訴處分書1份在卷可考（本署109年度他字第376號卷第198-203頁），又被告薛國慶提出其於104年9月15日受宏將公司委託銷售花蓮景太藍建案餘屋10戶之協議書及買賣成交之服務費收據，佐證其有代售景太藍社區之房屋乙節，有專任委託銷售協議書及收據影本各1份（本署109年度他字第376號卷第193-196頁）附卷可參，是被告薛國慶上開所辯尚非無據，且告訴人潘○○自承當初被告有拿房屋配置圖給伊，伊也是相信被告薛國慶而未特別書寫正式協議。」等語（本署109年度他字第376號卷第39-41、177頁）。從而，本件並無證據足認被告薛國慶明知甲屋、乙屋不同意出售，仍羅織事由要求告訴人購買並收取斡旋金、簽約金，尚難認其有何詐術施用之情，核與刑法詐欺罪之構成要件有別，惟此部分如成立犯罪，亦與前揭提起公訴之部分有裁判上一罪之關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。

三、本件，被告與告訴人未和解，故不宜以「職權處分」、「緩起訴」的方式處理。又，因告訴人尚未得到賠償，恐有請求賠償問題，為免剝奪告訴人依刑事訴訟法第九篇規定提起附帶民事訴訟之權利，因此，本件亦不宜「聲請簡易判決處刑」，附此敘明。

四、本件管轄之說明：

    本件前曾以無管轄為由陳請移轉管轄，經臺灣高等檢察署檢察長「不予准許」，並指示：「被告薛國慶於108年6月13日在宜蘭羅東與告訴人見面，並藉故向告訴人索取購屋款項，如屬實在，貴署（臺灣宜蘭地方檢察署）即難謂無管轄權。」，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第二百五十一條第一項提起公訴。

臺灣宜蘭地方法院

中　　華　　民　　國　 110　　年　　8 　　月　　3　　日

                              檢 察 官  吳志成

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。