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112年度訴字第26號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  張家澤

選任辯護人  萬鴻均律師(法扶律師)         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6786號），本院判決如下：

張家澤犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。所處之刑，應執行有期徒刑四年六月。

一、張家澤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別以附表一所示之方式與附表一所示之人聯繫，再於附表一所示交易時間、地點，以附表一所示之金額，販賣附表一所示之毒品予如附表一所示之人。嗣經警拘提張家澤到案，並持搜索票搜索上開住所，扣得海洛因香菸1支、甲基安非他命1包、玻璃球吸食器3組（持有以上物品均經檢察官另案偵辦中）、電子磅秤1個、手機1支等物。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱地檢署）檢察官偵查起訴。

一、證據能力

  ㈠本判決所援引被告張家澤以外之人於審判外之陳述部分，因檢察官、被告及其辯護人均同意證據能力（見本院卷第69頁），本院審酌該等供述證據作成之情形，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。

  ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告張家澤於警詢、偵訊、本院準備及審理程序均坦承不諱（見警卷P第5至11頁；偵卷D2第51至53頁；本院卷第65至70、129至138頁），核與證人王宣銘於警詢及偵查中之證述大致相符（見警卷P第13至17頁；偵卷第63至65頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人王宣銘指認之被告住處、本院搜索票(111年聲搜字000269號)、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人王宣銘與被告之messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片、超商及路口監視器影像截圖、車輛查詢清單報表、花蓮分局扣押物品清單、檢察署扣押物品清單、扣押物品清單、花蓮分局112年3月10日花市警刑字第1120007550號函暨函附之花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品清單、112年4月19日公務電話紀錄等資料在卷可稽（見警卷第19至21、25、37至43、51至55、57至60頁；偵卷D1第53，偵卷D2第75至77頁；本院卷第31、93至97、113頁），堪認被告前揭自白與事實相符，足堪採信。

  ㈡我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣各級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨可資參酌）。本件被告所為如附表一編號1至2所示之販賣甲基安非他命與證人王宣銘之行為，屬有償行為，被告並在特定之約定地點交付毒品、收取價款，足見被告確有欲販賣第二級毒品而獲利之意甚明，是其應係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品，至為灼然。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪、刑之酌科

　㈠核被告張家澤就附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡有毒品危害防制條例第17條第2項之適用

　　被告於偵訊、本院準備及審理程序就其所為販賣第二級毒品犯行皆自白不諱，是就被告如附表一各編號所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ㈢無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用

　  毒品危害防制條例第17條第1項所規定因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員破獲其犯罪者而言。本案被告雖供出其本案毒品來源係「張峻庭」，但他死掉了等語（見本院卷第67頁），惟經本院函詢檢察署、花蓮分局，經函覆略以：未於本分局供述因而查獲毒品來源或其他正犯或共犯等語，此有地檢署112年3月14日花檢熙智111偵6786字第1129005205號函、花蓮分局112年3月18日花市警刑字第1120007551號函及函附偵查報告等在卷可查（見本院卷第83至87頁），核與上開規定之要件不符，是無從據以減輕或免除其刑。

  ㈣有刑法第59條規定之適用

  1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。再按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，惟同為販賣第二級毒品者，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是自應觀察所涉個案情節，妥適判斷是否有宣告法定最低度之刑猶嫌過重者之情。

　2.查被告所為如附表一編號1至2所示各該販賣第二級毒品犯行固有未當，惟其於本案販賣毒品之對象僅1人，人數尚非眾多，而各次販賣之第二級毒品數量非鉅，各該犯行復集中於000年0月間所為，犯罪時間非長，顯非販賣毒品之大、中盤毒販可比擬，被告之惡性或犯罪情節尚屬輕微，且被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中已坦承全部犯行，且本案後未再有其他涉犯違反毒品危害防制條例案件之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見其悔意，而其所犯販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所得量處最低度「有期徒刑5年」予以比例權衡後，仍認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號1至2所示之販賣第二級毒品犯行，遞減其刑。

  ㈤被告就附表編號1至2所示犯行，有上開數項刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

  ㈥量刑審酌事由

    爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.前有毒品犯罪之紀錄，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，明知第二級毒品會戕害施用者之身心健康，且正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，足以助長毒品泛濫，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，影響社會治安；2.其販賣對象人數僅有1人，次數為2次與長期、大量販賣毒品者之行為不法程度仍屬有別；3.被告於警詢、偵查及審理中均能坦承犯行，犯後態度並無不佳；4.暨被告自陳高中肄業，離婚但現在有同居女友，有一名20幾歲之子女（漸凍人），從事工地噴砂業，月收入約新臺幣3萬元，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第137頁）等一切情狀，分別量處附表一各編號主文欄所示之刑。復考量被告2次販賣毒品之行為，時間相近及非難重複性之程度等因素，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分

  ㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之被告持用門號不詳行動電話（含SIM卡2張）及電子磅秤等物，係用於如附表一所示方式與證人王宣銘聯繫及交易毒品，業據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第134頁），並有前引通訊軟體對話紀錄翻拍照片存卷足憑，堪認扣案行動電話（含SIM卡2張）及電子磅秤等物係供被告實行如附表一所示犯罪所用之物，應依前開規定，分別於被告各該犯行主文項下宣告沒收。

　㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，分別向購毒者取得如附表一各編號「交易金額」欄所示之價金，均屬被告於各該犯行所取得之犯罪所得，且未扣案，爰依前開規定，分別於被告各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢其餘扣案之海洛因香菸1支、甲基安非他命1包、玻璃球吸食器3組等物，非被告供作本案犯罪所使用，已據被告於本院準備程序時陳述在卷（見本院卷第67頁），且經檢察官另案偵辦中，卷內復無證據可證明係供被告為本案各次犯行所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭  審判長法　官  吳明駿　

                                    法　官  李珮綾

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林敬展

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

                                    書記官  許朋沅

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：卷證索引