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110年度訴字第153號

公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  林子恩

指定辯護人  黃豪志律師(義務辯護律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7435號、110年度偵字第43號、110年度偵字第307號），本院判決如下：

甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；又犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑叁年貳月。

扣案之IPHONE手機壹支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚)及含甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之之咖啡包共陸包（驗餘總淨重24.6公克）以及直接盛裝上開毒品之包裝袋陸個均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟仍意圖營利，縱使咖啡包內混合2種以上之毒品也不違背其本意，而基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之不確定犯意，分別為下列行為：

(一)於民國109年11月25日22時前某時，在不詳地點，以其所使用門號0000000000號行動電話(下稱上開行動電話)登入通訊軟體LINE，使用暱稱為「氣在來」之帳號，與少年周○晉(95年1月生，姓名、年籍均詳卷)聯繫，並約妥毒品交易事項，雙方隨即於同日22時許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號附近碰面，甲○○以新臺幣（下同）500元之金額，販賣海豚外包裝之內含甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包1包予周○晉。

(二)於109年12月3日14時41分前某時，在不詳地點，使用上開行動電話登入通訊軟體Tik Tok，以暱稱「芭樂」（帳號：@user3onddusmaz）在公開之「搖頭影片討論區」群組內，張貼「宜蘭地區自加」之訊息，暗示欲向不特定買家兜售毒品咖啡包之意，適為偵查佐陳宏恩執行網路巡邏時發現，而於同日14時41分許佯裝為買家，以暱稱「老師上課囉」詢問購毒事宜，甲○○遂與警談妥以2,500元購買6包毒品咖啡包，並約定在宜蘭縣五結鄉中正路3段47巷巷口前進行交易。嗣甲○○向乙○○(涉犯販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品罪由本院另行審結)購得咖啡包後，於同日19時8分許，甲○○在上開約定交易地點將海豚外包裝之內含甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包6包交付予員警，並欲收取款項時，經警當場表明身分查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包6包及上開行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告甲○○等及辯護人對各該證據能力均不爭執(見本院卷第94頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

(二)本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    就事實欄一(一)、(二)所示之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱(見臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第7435號卷第9-16、51-52【反面】頁、臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第43號卷第39-40頁、本院卷第91-96、137-140頁)，核與證人周○晉於警詢及檢察官訊問時、證人即同案被告乙○○於警詢、檢察官訊問及本院準備程序中證述之情節相符（見臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第43號卷第16-19、39-40頁、臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第7435號卷第58-59頁、警卷第1-7頁、本院卷第77-82頁），並有宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵查佐陳宏恩109年12月3日職務報告、宜蘭縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體LINE對話紀錄譯文表、通訊軟體Tik Tok對話紀錄譯文表、内政部警政署刑事警察局110年1月4日刑鑑字第1098034981號鑑定書各1份、Tik Tok張貼訊息暨對話紀錄截圖6張、LINE對話紀錄截圖8張及現場照片2張附卷可參（見臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第7435號卷第20-26、28-35、67頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，被告販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)毒品危害防制條例前於109年7月15日修正施行，該條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪(即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。起訴意旨認被告就事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品既遂罪；就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第二、三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第139頁），並給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。雖辯護人為被告辯稱：依照鑑定報告，咖啡包主要的成份是三級，二級的含量很少。低劑量的二級毒品是否能產生作用，而適用毒品危害防制條例第9條第3項之規定尚有疑義等語，然本條之立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，是毒品危害防制條例第9條第3項訂立之目的側重於是否為混合之毒品，而非各類毒品混和之比例。混和毒品之成分複雜，除較單一種類之毒品有更高之危險外，縱使混和毒品劑量及比例不高，然因各類毒品作用不同，與其他毒品交互作用而可能產生之風險無法估量，準此，無從僅因毒品占比之多寡，而認定是否應適用毒品危害防制條例第9條第3項之規定。是如經鑑定係屬參雜調和之混合毒品而無法區分，即應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定論處。

(二)按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。本案被告就事實欄一(二)所為，雖基於販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品之犯意，著手實行販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品之行為而交付毒品咖啡包予員警，然員警係為查緝犯罪目的，無實際買受真意，事實上亦不能真正完成買賣，自屬未遂犯。

(三)核被告就事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品罪；就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，均依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第二級毒品之法定本刑，並加重至2分之1。

(四)被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告販賣第三級毒品前持有之低度行為，不能證明其純質淨重已達20公克以上，未可遽認其持有第三級毒品成立犯罪，故被告無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言（最高法院99年度臺上字第5386號判決參照）。又被告就事實欄一(一)、(二)所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)刑之加重、減輕

　⒈事實欄一(一)之犯行

　⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⑵再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，並依毒品危害防制條例第9條第3項加重至2分之1，不可謂不重。經查，被告雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第二級毒品而混合2種以上毒品毒咖啡包予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告就事實欄一(一)販賣毒品之犯行，僅販賣1包咖啡包，交易金額僅為500元，犯罪情節尚非甚鉅，並非牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認縱經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之刑度有期徒刑5年15日，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑，且其刑有上開減輕事由，應依刑法第70條之規定，遞減之。

　⒉事實欄一(二)之犯行

　⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⑵次按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告雖已著手販賣毒品之行為，惟於交易前經循線前往查緝之員警查獲而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⑶再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢中供出其毒品來源係來自乙○○，因而為警查獲正犯乙○○，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官起訴，現正由本院以同案審理中，有宜蘭縣政府警察局刑事案件書在卷足稽(臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第307號卷第3頁反面頁)，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，且其刑有上開減輕事由，應依刑法第70條之規定，遞減之。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品之危害性及法律嚴禁毒品之擴散流通，竟意圖營利販賣第二級毒品而混合2種以上毒品，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之犯罪動機、目的、手段，其販賣毒品之次數及數量，兼衡其於本院審理中自述現服義務兵役中、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況，及其於犯後始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收

(一)查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。扣案之內含甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡包6包(總毛重32.79公克，總淨重25.95公克，驗餘總淨重24.6公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬；鑑驗用罄部分則業已滅失毋庸宣告沒收銷燬。

(二)次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項條定有明文。扣案之IPHONE手機1支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚)為被告所有，且為供被告聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告於本院審理中供述明確(參見本院卷第138頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

(三)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。未扣案之被告如事實欄一(一)所示販賣毒品之犯罪所得500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡豐宇提起公訴；檢察官劉憲英到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　 9　　日

                  刑事第三庭審判長法　官　許乃文       

　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  游欣怡

                                  法  官  劉芝毓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二

十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切

勿逕送上級法院」。　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蕭亦倫

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　9 　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。