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110年度訴字第153號

公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  戴旭紘

義務辯護人  王友正律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7435號、110年度偵字第43號、110年度偵字第307號），本院判決如下：

乙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案之IPHONE手機壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)沒收。

一、乙○○知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟仍意圖營利，縱使咖啡包內混合2種以上之毒品也不違背其本意，而基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之不確定犯意，先以門號0000000000之手機與甲○○連絡後，於民國109年12月3日17時40分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00巷0號甲○○之住處，以1包咖啡包新臺幣(下同)230元之價格，販賣海豚包裝之內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包6包予甲○○，甲○○並以賒帳之方式完成毒品交易。嗣甲○○(涉犯販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品罪由本院另行審結)於同日19時8分許，將上開咖啡包6包交付予喬裝為買家之員警，並欲收取款項時，經警當場表明身分查獲，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人對各該證據能力均不爭執(見本院卷第80頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

(二)本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱(見警卷第1-7頁、臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第7435號卷第58-59頁、本院卷第77-82、181-190頁)，核與證人即同案被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述之情節相符（見臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第7435號卷第9-16、51-52【反面】頁、臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第43號卷第39-40頁、本院卷第91-96、137-140頁），並有宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵查佐陳宏恩109年12月3日職務報告、宜蘭縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體LINE對話紀錄譯文表、通訊軟體Tik Tok對話紀錄譯文表、内政部警政署刑事警察局110年1月4日刑鑑字第1098034981號鑑定書各1份、Tik Tok張貼訊息暨對話紀錄截圖6張、LINE對話紀錄截圖8張及現場照片2張附卷可參（見臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第7435號卷第20-26、28-35、67頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)查被告持以販賣給同案被告甲○○，再轉賣予喬裝員警之毒品咖啡包6包，經肉眼檢視均為黃底、中央有藍色海豚標誌之咖啡包，外觀型態均相似，經送驗並隨機抽取其中1包鑑定後，內含紫色粉末，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等混合成分。堪認被告本案所販賣之毒品咖啡包，應均有摻雜前揭第二級、第三級毒品成分而無從區分，屬混合二種以上之毒品無誤。

(三)而販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。雖被告於警詢中陳稱其係以低於買價之金額販賣毒品與同案被告甲○○，然被告與共同被告甲○○並非至親，被告卻肯甘冒風險販賣毒品咖啡包，自係其間有利可圖所致，足見被告主觀上有營利之意圖無訛，被告前揭辯解不足採信。

三、論罪科刑

(一)毒品危害防制條例前於109年7月15日修正施行，該條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪(即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。起訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品既遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第181頁），並給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。雖辯護人為被告辯稱：被告不知道裡面有兩種以上毒品，不符合加重要件等語，然依被告於本院審理時自承：自己有施用過毒品咖啡包，不知道其中有什麼毒品等語，是被告不清楚毒品咖啡包內毒品成分，仍販賣毒品咖啡包予同案被告甲○○，其應可預見到其所販售之咖啡包，其內有混合多種毒品成分之可能，對此販賣混合2種以上毒品成分之結果，亦有所容認，被告主觀上有販賣混合2種以上毒品之不確定故意，至為明確。　　

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第二級毒品之法定本刑，且除所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均加重其刑。

(三)被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告販賣第三級毒品前持有之低度行為，不能證明其純質淨重已達5公克以上，未可遽認其持有第三級毒品成立犯罪，故被告無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言（最高法院99年度臺上字第5386號判決參照）。

(四)刑之減輕

　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒉再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，且除所犯法定本刑為無期徒刑部份依法不得加重外，並依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，不可謂不重。經查，被告雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第二級毒品而混合2種以上毒品毒咖啡包予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告就販賣毒品之犯行，僅以230元1包之價格，販賣6包咖啡包予同案被告甲○○1人，犯罪情節尚非甚鉅，並非牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認縱經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑，且其刑有上開加重及減輕事由，應依法先加後遞減之。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無任何前科，有臺灣高等法院前案記錄表1份，無視毒品之危害性及法律嚴禁毒品之擴散流通，竟意圖營利販賣第二級毒品而混合2種以上毒品，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之犯罪動機、目的、手段，其販賣毒品之數量，兼衡其於本院審理中自述現擔任送貨司機、國中畢業之智識程度、月薪3、4萬元之經濟狀況，及其於犯後始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項條定有明文。扣案之IPHONE手機1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)為被告所有，且為供被告聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告於本院審理中供述明確(參見本院卷第138頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

(二)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。同案被告甲○○於偵查中證稱：被告要賣我一包230元、6包1,380元，但我還沒付錢等語。既然同案被告甲○○係以賒帳方式向被告購得毒品，故被告並無犯罪所得，爰不予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蔡豐宇提起公訴；檢察官劉憲英到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第三庭審判長法　官　許乃文       

　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  游欣怡

                                  法  官  劉芝毓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二

十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切

勿逕送上級法院」。

                                  書記官  蕭亦倫

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。