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110年度訴字第180號

公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  施建泓

選任辯護人  林恒毅律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴（109年度偵字第3862號），本院判決如下：

施建泓未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個；槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。

一、施建泓明知未經主管機關許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國109年6月19日凌晨5時許前之某日某時許，在不詳處所，取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈2顆，而未經許可持有之。嗣於109年6月19日下午2時58分許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號租屋處，為警執行搜索而查獲，當場扣得上開非制式手槍1枝及非制式子彈2顆，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人林婉婷、洪逸晉、羅之言於警詢中之證述，對被告施建泓而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人均否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

二、除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第137頁、第304至305頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯行，辯稱：員警到場時尚有案外人簡識丞在現場另一房間內，員警並未去搜索簡識丞所在之房間，況上開槍、彈上亦查無伊之指紋，可證上開槍、彈均非伊所有云云。經查：

　㈠前揭犯罪事實，業據證人陳美秀於警詢中（警卷第6至7頁）；林婉婷於偵查中（偵卷第7至8頁、第51至52頁）；證人洪逸晉（本院卷第273至277頁）、羅之言（本院卷第278至279頁）於本院審理時證述綦詳，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第8至11頁）、房屋租賃契約書（警卷第21至30頁）、監視錄影擷取畫面2張（警卷第18頁）及照片9張（警卷第18至20頁）在卷可稽，並有前揭可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈2顆扣案足憑。又扣案之非制式手槍1枝及子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑非制式手槍1枝、非制式子彈3顆（已試射2顆），其中未試射子彈1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局109年8月31日刑鑑字第1090069324號鑑定書（偵卷第57至59頁）、111年1月10日刑鑑字第1108030432號函（本院卷第157頁）各1份存卷可參，應堪認定為真實。

　㈡被告雖以上揭情詞置辯。惟查，證人林婉婷於偵查中具結證稱：被告於109年6月19日凌晨5時許開車到伊友人住處載伊前往被告上址租屋處，伊上車時看到被告有背一個包包，伊就問被告裡面有什麼東西，被告說是槍及毒品，被告說要防身用的，伊等到了當天下午才到上址租屋處，不到半小時員警就來了，伊聽到很多人上樓的聲音，被告就跑到廁所把門打開跳下去，員警到客廳找到被告當時在車上拿給伊看的包包，裡面有找到槍、彈及毒品，員警搜索時只有伊跟伊的小孩在場，員警係在伊面前將包包內的槍、彈及毒品拿出來的，伊不認識簡識丞，伊也沒有聽被告說過簡識丞，伊沒有住在上址租屋處，扣案槍、彈均非伊所有等語（偵卷第51頁背面至第52頁）；證人即員警洪逸晉於本院審理時具結證稱：本案係伊到場查獲的，當時被告一看到伊等到場，就直接往其租屋處1樓往2樓跑，並由廁所窗戶跳下去跑掉，後來伊等在上址租屋處1樓的桌子旁邊椅子上發現1個棕色包包，伊等將包包打開後裡面有1個黑色包包，伊等就從黑色包包裡面查獲本案扣案之槍、彈，現場除了證人林婉婷及其小孩以外，並無其他人在場，現場也看不出來有其他人住在那裡，該租屋處也無法通到隔壁房子，如果要到隔壁必須由前面或後面的巷子前往，伊有問證人林婉婷上開包包係何人所有，證人林婉婷說伊與被告係朋友關係，伊係被告開車載往現場的，伊有看到被告背上開包包等語（本院卷第274至277頁）；證人及員警羅之言於本院審理時具結證稱：本案係由伊與證人洪逸晉到場執行，伊在現場只有看到證人林婉婷及其小孩，並沒有注意到有其他人，現場的每一間房間都有搜索，扣案槍、彈係在1樓客廳的椅子上的包包搜到的，當時證人林婉婷說扣案物係被告使用的，證人林婉婷也沒有說現場有住其他人等語（本院卷第278至279頁），互核上開證人所證情節大致相符，且衡諸證人林婉婷與被告係朋友關係，苟上開槍、彈並非被告所有抑或可能為他人所有，要無甘冒刑法偽證罪責而無端指證被告涉有本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈犯行之餘地，俱徵上開證人所證情詞，尚非無的，洵堪採信為真實。

　㈢再參以本院於審理時勘驗員警配戴之密錄器於案發時之錄影畫面結果略為：「（畫面時間14:57:48起至14:58:10）多名員警及一名抱小孩之女子（即證人林婉婷），停留在車庫處，林婉婷與員警並有對話。（遠處員警：有違禁物嗎？（有。）林婉婷：所以是施建泓，然後還有…就是那個…。員警：所以施建泓在這邊？林婉婷：對，他是…因為是他載我來的，不然我也不知道這裡。員警：施建泓叫你來的？林婉婷：他載我來的。員警：他載你來的，喔。（遠處員警：裡面先扣，裡面的東西先把它扣起來，房子裡面，我在外面顧。）員警：來那個，密錄器，來來來。你進來你進來。小姐你進來。（畫面時間14:58:10起至15:00:40）員警及證人林婉婷由車庫移動至車庫旁之1樓房間進行搜索扣押。該房間內門口旁邊有一張淺色藤椅，藤椅上有1個淺色包包。藤椅旁有黑色組合置物箱。另一側有1張黑色沙發及透明茶几，透明茶几上有毒品吸食器。員警：你的東西在哪裡？等一下再抽，等一下再抽。你東西在哪裡？你要抽我會給你抽，你東西在哪裡？林婉婷：…。員警：等一下，你東西在哪裡？這邊有什麼東西是你的？林婉婷：沒有。員警：沒有，你沒有，阿不然東西都誰的？林婉婷：這些都不是，我的東西在樓上。員警：那都誰的？林婉婷：我真的都不知道，只知道是施建泓帶我來的。員警：他帶你來這邊的？林婉婷：對。誰的東西我不知道，這誰的東西我也不會…。員警：你的東西在2樓就對了？林婉婷：對。員警：阿這鑰匙誰的？（拿起黑色組合置物箱上之鑰匙一串）林婉婷：這好像是那個…車子的。員警：車子，是施建泓開的車嘛。林婉婷：對。員警：他的車鑰匙嘛。那手機咧？（拿起黑色組合置物箱上之手機2支）林婉婷：手機…。員警：你有看過施建泓拿過？哪一支？林婉婷：這兩個都壞掉了。員警：都壞掉的。所以，好等一下拿走。你們裡面看過了嗎？林婉婷：啊？員警：你們裡面看過了嗎？有毒品嗎？其他員警：還沒還沒。這裡沒看，只有看到水車。員警：只有看到水車。阿你們說的那個東西咧？其他員警：這裡。（指向藤椅上的淺色包包）員警：在這邊。這包包誰的？（翻找藤椅上的淺色包包）林婉婷：應該施建泓的吧。員警：施建泓的包包？林婉婷：對，他背的，他今天有背這個包包。員警：他背的。對阿，他今天背，是背這個包包嘛沒錯嘛喔。你看到的嘛，因為他開車載你的嘛。林婉婷：對。我可以抽煙了嗎？員警：等一下啦，我們東西都還沒問完。（繼續翻找淺色包包）林婉婷：我真的，我這樣子我，很累，我沒辦法…。員警：你看一下裡面有沒有藥啊…好啦，你抽，抽抽抽…。（另名員警繼續翻找淺色包包，並從淺色中取出一個黑色包包）…。（畫面時間15:00:57起至15:01:02）員警將淺色包包內之黑色包包取出，並從黑色包包內取出手槍1把。（畫面時間15:01:02），現場員警進行槍枝檢視及蒐證拍照作業。（畫面時間15:01:11）從槍枝拆卸彈匣1個。（畫面時間15:02:27），從彈匣取下子彈3枚。（畫面時間15:02:36），將槍枝等物品裝入證物袋。」，足認案發現場實際狀況確與證人林婉婷、洪逸晉及羅之言上開所證情詞大致相合，則上開證人所證情節核與事實相符，自堪採信為真實，益徵證人林婉婷於搜索現場及偵查中均已明確指證扣案槍、彈為被告所有，且現場為被告之租屋處，在場除員警、證人林婉婷及其小孩以外，經員警在場搜索並無其他人在場等情，堪以認定無訛。從而，被告猶以員警到場時尚有案外人簡識丞在現場另一房間內，員警並未去搜索簡識丞所在之房間，況上開槍、彈上亦查無伊之指紋，可證上開槍、彈均非伊所有云云為辯，要屬犯後飾卸之詞，委無足取。

　㈣至證人林婉婷固於本院審理時翻異前詞證述：當時現場還有其他人，除了伊與被告之外，尚有2至3位男女在隔壁樓上，伊當時只看到槍係在1個類似布袋的袋子裡，員警把它翻開說這是被告的，伊偵查中所述的內容不是事實，實則槍係員警跟伊說是被告的，伊真的不知道扣案槍、彈是誰的，伊也沒有看過那個布袋，被告在車上確實有背1個斜背包，但是被告說包包裡面都是咖啡等語（本院卷第305至308頁）。然查，證人林婉婷與被告間存在相當之情誼，則證人林婉婷於本院審理時反於前詞所為之證述是否堪信，已非無疑，況證人林婉婷前揭有利於被告之證詞核與上開事證所示情節相悖，顯為迴護被告所撰之託詞，殊難憑採，亦無執為被告有利認定之依據，併此敘明。

  ㈤另查，上開槍、彈上固未發現被告之指紋。惟實務上指紋無法留存於槍、彈表面之原因多端，或有槍、彈表面大部分是有弧度的曲面，少有平面，及槍枝握把部分多呈凹凸不平狀，故較難遺留完整指紋之本質因素，亦有槍、彈於扣押、送鑑過程中，與其包裝袋相互摩擦，破壞原本犯嫌所遺留之指紋，進而影響指紋顯現之環境因素，更有持有槍、彈之犯罪行為人明知槍、彈係屬違禁物，而以戴手套等方式小心持取以免徒留跡證之人為因素，又本案綜合前揭事證即已足認被告確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯行，亦如前述，自難徒憑上開槍、彈上並未發現被告之指紋一節，遽謂上開槍、彈非屬被告所有。從而，縱使上開槍、彈上並未發現被告之指紋，亦難執為被告有利認定之依據，併予敘明。

  ㈥綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本案事證已臻明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。

二、按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度台上字第4608號判決意旨參照）。查被告自109年6月19日凌晨5時許前之某日某時許，持有前揭非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈2顆之持有行為繼續至109年6月19日下午2時58分許遭查獲時為止，則本件被告所為持有非制式手槍之犯行，應逕依現行槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，不因被告持有期間相關條文曾修正施行，而存有新舊法比較適用之問題，先予敘明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。起訴意旨原認被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪名，惟公訴檢察官於本院審理中業經更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪（本院卷第271頁），自毋庸再行變更起訴法條，附此敘明。被告自109年6月19日凌晨5時許前之某日某時許，持有前揭非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈2顆之行為，應繼續至109年6月19日下午2時58分許遭查獲時為止，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。被告以一行為而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、未經許可，持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。爰審酌被告前有竊盜、詐欺、違反毒品危害防制條例、偽造文書等犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議，及其以前揭方式持有上開非制式手槍、子彈之犯罪動機、目的及手段，又所持有之非制式手槍數量為1枝、子彈2顆，且持有期間自109年6月19日凌晨5時許前之某日某時許起至109年6月19日下午2時58分許止，對於社會治安產生相當影響之犯罪所生危險，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨犯後未見悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。至扣案之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲種類之一，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。另扣案之具有殺傷力之子彈2顆，均經前述鑑驗機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，依現狀已不具有殺傷力；其餘扣案之子彈，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，非屬違禁物；其餘扣案物，則均乏積極證據證明與本案犯罪有涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林小刊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　20　　日

                  刑事第二庭審判長法  官  黃永勝

　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  陳盈孜

　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  劉致欽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                  書記官 魏翊洳

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　20　　日

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。