臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴字第207號
被 告 農裕鵬
被 告 鄭家祥
選任辯護人 柯士斌律師
上列被告因
殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1349、3545、3583號），本院判決如下：
主 文
農裕鵬犯非法
持有非制式手槍罪，處
有期徒刑伍年陸月，
併科罰金新臺幣陸萬元，罰金
如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑捌年。
鄭家祥犯非法
寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯
偽證罪，處有期徒刑參月。
扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹只，槍枝管制編號0000000000）
沒收之。
鄭家祥其餘被訴部分無罪。
事 實
農裕鵬明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款
所稱之槍砲、彈藥，非經中央
主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於民國110年1月25日凌晨某時許，在桃園市中壢交流道附近，收受林志敏（於110年1月31日死亡）所交付可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000）1枝及具殺傷力之子彈17顆等物，
而非法持有上開手槍、子彈。
陳宛嘉（業經本案另為有罪判決）因與鍾文昌有結怨糾紛，竟基於在
公共場所聚集三人以上施強暴之首謀犯意，邀集農裕鵬、鄭家祥（涉犯傷害罪部分無罪，詳後述）、林信任，再由林信任聯絡曾智豪、劉冠甫、楊祐承、黃健峰（林信任、曾智豪、劉冠甫、楊祐承部分業經本案另為有罪判決；黃建峰業經本案另為
無罪判決）等人，先由鄭家祥駕駛原即搭載周志成（業經本案另為無罪判決）之車牌號碼000-0000號自小客車，前往桃園市中壢區某處搭載陳宛嘉、農裕鵬，林信任則駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載楊祐承及黃健峰，另曾智豪駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載劉冠甫，於110年1月25日7時15分許，共同前往而抵達宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號斜對面空地停車場，陳宛嘉見鍾文昌所有之自用小客車停放在該處，遂指示不知情之周志成撥打該車上留存之電話號碼，誘騙鍾文昌下來移置車輛，
嗣鍾文昌到達現場後，陳宛嘉等人要求鍾文昌隨同前往他處遭鍾文昌拒絕後，農裕鵬、曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承等人遂依陳宛嘉之指示，而共同基於
攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施之
犯意聯絡，並與陳宛嘉共同基於傷害之犯意聯絡，由農裕鵬持鐵製腳銬，楊祐承、劉冠甫持鐵棒、林信任、曾智豪則徒手毆打鍾文昌，致鍾文昌受有身體多處擦挫傷之傷害。衝突之際，陳宛嘉、農裕鵬均明知槍彈具有速度快、殺傷力強大之性質，且於混戰中任意開槍射擊可能擊中人身重要部位，發生死亡之結果，又人之身體經槍彈射擊後，若未即時救護，亦有可能因失血過多而死亡，竟共同將原有之傷害犯意提昇為縱使鍾文昌遭槍擊致死，也不違背其本意之殺人
不確定故意之犯意聯絡，由陳宛嘉在旁指示農裕鵬：「開下去，給他開下去，不要跟他講那麼多（台語）」，農裕鵬即持上開自林志敏處收受而持有之非制式手槍及子彈，近距離朝鍾文昌下半身體部分擊發1槍，擊出之子彈射入鍾文昌右下肢，陳宛嘉、農裕鵬等人遂駕車逃離現場，鍾文昌遭槍擊後倒地，造成右下肢槍傷併異物殘留、右側股骨轉子下開放性骨折。
嗣經鍾文昌之同居女友賴新怡因見鍾文昌外出移車久未返回而覺可疑，遂前往查看，始發現鍾文昌躺臥在停車場旁之草堆，經緊急將鍾文昌送往羅東博愛醫院開刀救治，鍾文昌始倖免於難，未發生死亡之結果。而農裕鵬於開槍射擊鍾文昌並逃離現場後，
旋於當日不詳時間，在桃園市某處，將上開非制式手槍、子彈（餘16顆）交還林志敏。
鄭家祥明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可，基於非法寄藏具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力子彈之犯意，於110年1月25日至110年1月31日間之某日時，在桃園市中壢區某處，接續受林志敏委託而保管具可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000）1枝及具殺傷力之子彈16顆等物，並將之藏放在其車牌號碼000-0000號自小客車內。嗣經警於110年2月3日15時6分許，在桃園市大園區五極停車場旁之鄭家祥所駕駛之上開自用小客車內
搜索查獲，當場扣得上開非制式手槍及子彈。
鄭家祥明知於110年1月25日開槍射擊鍾文昌之人係農裕鵬，竟基於偽證之犯意，於110年2月4日18時31分許，在臺灣宜蘭地方檢察署第一
偵查庭檢察官偵查時，經檢察官告以
證人具結之義務及偽證罪之處罰，而以證人身分供前具結後，虛偽證稱：我聽到槍聲時看到林志敏握槍，我看到的是林志敏開槍云云，就此與案情有重要關係之事項為虛偽之陳述，足以影響國家追訴犯罪及審判結果之正確性。
迄鄭家祥虛偽證述林志敏殺人未遂案件判決前之110年3月11日14時25分許，在法務部○○○○○○○○經警再次詢問時，鄭家祥即
自白犯行。
案經鍾文昌訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、有罪部分：
㈠
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。對被告鄭家祥而言，同案被告楊祐承於警詢之陳述，屬被告鄭家祥以外之人於審判外之陳述，為
傳聞證據，並經被告鄭家祥之辯護人於本院
準備程序時否認前開證據資料之
證據能力（本院訴卷二第13頁），而公訴人未特予證明（
自由證明）該楊祐承於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，是依前揭法條規定，楊祐承於警詢之陳述，對被告鄭家祥而言，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，除楊祐承於警詢之陳述，對被告鄭家祥而言無證據能力，已如前述外，餘經被告農裕鵬、鄭家祥及其等之辯護人於本院準備程序時均表示對於證據能力不爭執（本院訴卷二第13、107頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認均具證據能力。
㈢又本案認定事實之其餘非
供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄部分：事實欄被告農裕鵬非法持有前開槍、彈之犯罪事實及事實欄被告鄭家祥非法寄藏前開槍、彈之犯罪事實，
業據被告農裕鵬、鄭家祥均
坦承不諱，並有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索
扣押筆錄、
扣押物品目錄表（警卷第175至179頁）、槍枝初步檢視報告表1紙
暨槍枝初步檢視相片3紙（110年度偵字第1349號【下稱偵1349】卷一第33至35頁）附卷及自被告鄭家祥處扣得非制式手槍1枝及子彈17顆為憑。又上開扣案之非制式手槍及子彈，先於110年2月間，經送內政部警政署刑事警察局
鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果認：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈡送鑑子彈17顆：⑴其中10顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，認均可擊發，認具殺傷力。⑵其中7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力，1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局110年3月22日刑鑑字第1100016954號鑑定書在卷
可佐（偵1349卷三第22至23頁）；再經本院
依職權於111年7月間，將前開剩餘未試射之子彈12顆送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑之12顆子彈均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局111年9月28日刑鑑字第1110094093號鑑定書在卷可佐（本院訴卷四第443頁），
堪認被告鄭家祥持有具殺傷力之子彈共16顆；至被告農裕鵬原持有之子彈，其中1顆因已對
告訴人鍾文昌擊發致無法鑑定，然
告訴人確係因被告農裕鵬擊發該子彈而受有右下肢槍傷併異物殘留、右側股骨轉子下開放性骨折之傷害（詳後述），即應
堪認被告農裕鵬所持有而已擊發之該顆子彈亦有殺傷力，是被告農裕鵬、鄭家祥前揭出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。事實欄之事證明確，被告農裕鵬、鄭家祥此部分犯行均
堪以認定，應
依法論科。
㈡事實欄部分：被告農裕鵬前揭傷害及攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪等之犯罪事實，業據被告農裕鵬坦承不諱，核與共犯即同案被告陳宛嘉、曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承之供述情節大致相符，而被告農裕鵬則
矢口否認提昇為殺人之犯意而與被告陳宛嘉共同涉犯前開殺人
未遂犯行，辯稱：伊係朝鍾文昌大腿屁股部位開槍，然伊無致鍾文昌於死之犯意云云，被告農裕鵬之辯護人並為被告農裕鵬辯護稱：農裕鵬係朝鍾文昌之屁股或大腿開槍，並非針對身體致命部分，
可證農裕鵬並無殺人之意云云。經查：
⒈告訴人於110年1月25日7時15分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號斜對面空地停車場，遭被告農裕鵬、曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承等人分持鐵製腳銬、鐵棒等物或徒手毆打，而受有身體多處擦挫傷之傷害，復經被告農裕鵬開槍射擊，造成告訴人受有右下肢槍傷併異物殘留、右側股骨轉子下開放性骨折等傷害，嗣係經告訴人之同居女友賴新怡前往現場查看，並將告訴人緊急送醫救治，告訴人始倖免於死等事實，除經被告農裕鵬及同案被告陳宛嘉、農裕鵬、曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承等人供承外，並核與告訴人鍾文昌於偵查中之指訴、證人賴新怡於警詢時之證述情節大致相符（他卷第103至104、5至7頁），復有羅東博愛醫院入院病歷摘要、急診護理評估表、護理紀錄、手術紀錄單、診斷證明書、CT攝影檢查報告單、急診病歷資料各1件、傷勢相片2紙、現場相片8紙及監視器錄影畫面擷取相片63紙附卷
可稽（他卷第106至143頁、警卷第181至218頁），及非制式手槍1枝扣案為憑，此部分事實應先
堪予認定。
⒉被告農裕鵬固以前揭情詞置辯，惟按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時有無殺意為斷。不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人故意；被害人受傷程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形，於犯意審究不失為重要參考資料；殺意有無雖不以兇器種類及傷痕多少為絕對認定標準，但加害人下手部位、用力程度，仍可藉為判斷有無殺意的依據（最高法院74年度台上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決意旨
參照）。故於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨
等情，雖不能執為區別殺人
與否之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀等
予以綜合論斷。又刑法第13條所稱之故意並不限於
直接故意（確定故意）並包括
間接故意（不確定故意）。「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極
意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依
經驗法則審慎判斷行為人係基於何種
態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106 年度台上字第375 號判決意旨參照）。而查：
⑴告訴人於偵查中證稱：伊開始追著被告等人打，被告等人就拿棍子打伊的頭，還用類似腳鐐的東西打頭部，本來對方是4個人打伊，後來又變成6個人打伊，又聽到一聲槍聲，但當時伊不知道伊已經中彈，伊就站不住躺在草堆上…當時伊站著跟對方人馬扭打中，應該是側面對著開槍的人等語（他卷第103頁背面至104頁），同案被告周志成於警詢時亦供稱：當時有一男子持棍棒打對方（即告訴人），對方現場有反抗，接著伊就聽到槍聲等語（警卷第59頁），證人即同案被告曾智豪於偵查中則證稱：鍾文昌當時要開車走，好像是農裕鵬等好幾個人把鍾文昌拉下來，林信任、楊祐承、農裕鵬有動手打鍾文昌，鍾文昌就還手，推擠中鍾文昌倒地，突然有一聲槍聲等語（偵1349卷二第61頁背面），證人即同案被告劉冠甫於偵查中亦證稱：當時被害人搶走甩棍後要往伊跟曾智豪這邊打伊等，伊要閃的時候就看到農裕鵬從斜背包拿出手槍，往被害人左邊臀部開一槍等語（偵1349卷三第13頁背面），證人即同案被告楊祐承於偵查中亦證稱：當時伊跟鍾文昌面對面，伊在打鍾文昌，然後農裕鵬就伸手將伊推開，就直接開槍了等語（110年度偵字第3545號【下稱偵3545】卷第20頁），被告農裕鵬亦
自承：當時伊距鍾文昌約一台車長之距離，當時其他被告楊祐承等人還在跟鍾文昌追逐扭打，伊開槍前有叫其他被告走開等語（本院訴卷三第427頁），顯見被告農裕鵬開槍之際，告訴人尚與其餘同案被告扭打中，場面堪稱混亂，被告農裕鵬是否能精準控制其開槍射擊位置
顯有疑問，被告農裕鵬實無法確實掌握不會射擊到告訴人之身體重要部位，且雖被告農裕鵬係朝告訴人下半身射擊，然人體下半身亦有股動脈所在之腹股溝處等重要部位，倘遭槍彈擊中，亦有可能因失血過多而造成死亡之結果；參以，被告農裕鵬當時持之射擊之本案手槍經鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，而持具有殺傷力之槍枝射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，均常使人不及反應，難以防禦、躲避，其非受專業訓練者，更難精確瞄準射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造成重大傷亡，且因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而極可能生死亡結果之可能，被告農裕鵬為智識正常之成年人，對此自不得諉為不知，然仍經被告陳宛嘉指示於當時混亂之情形下持本案手槍朝告訴人射擊，是被告農裕鵬主觀上當有殺人的不確定故意。
⑵況當時告訴人已遭被告農裕鵬等人毆打中，已如前述認定，即被告農裕鵬等人傷害告訴人之犯行已實施，倘被告農裕鵬僅欲意傷害告訴人，已達其目的，實無需再另持槍彈對告訴人射擊，是被告農裕鵬當時係將原有之傷害犯意提昇為縱使鍾文昌遭槍擊致死，也不違背其本意之殺人不確定故意，亦
應堪認定。
⑶再告訴人於遭被告農裕鵬開槍射擊後，被告農裕鵬旋即與共犯駕車逃離現場，而未對告訴人為任何救護或聯絡他人到場處理，任憑告訴人躺臥現場，而被告農裕鵬於本院審理時亦自承：伊沒有報警想說告訴人女朋友可能會下來，但等到告訴人女朋友下來，不無可能已經經過一段時間，導致鍾文昌大量出血而死亡等語（本院訴卷三第428頁），即被告農裕鵬可預見告訴人可能因遭槍擊而失血過多死亡，仍未對告訴人為救護或其他防止告訴人死亡之作為，亦顯見被告農裕鵬有鍾文昌遭槍擊致死，也不違背其本意之殺人不確定故意。
⑷又告訴人鍾文昌於偵查中明確證稱：伊聽到陳宛嘉說「開下去，不然帶走，不要跟他講那麼多不然就開下去」（台語）等語（他卷第103頁背面），而證人即同案被告楊祐承於偵查中亦證稱：伊是聽到有人喊「開阿」(台語)，聲音蠻像女生的，在場沒有其他女生，只有陳宛嘉，是從伊後面傳來的，伊確定有聽到陳宛嘉說「開阿，給他開下去」(台語)，之後農裕鵬才開槍等語（偵3545卷第20至21頁），嗣於本院審理時證人楊祐承雖就何人指示農裕鵬開槍乙節，改稱：不敢確定等語，然仍明確證稱：伊有聽到有人喊「開阿」、「給他開下去」等語（本院訴卷三第363、364、371頁），同案被告黃健峰於本院準備程序時亦供稱：後來很像有一個女生說「開槍開槍」，後來就有一個男的拿槍往被害人的屁股打下去…現場只有一個女的，伊不認識，伊只聽到一個女生說「開槍開槍」，因為很大聲，所以伊就往外面看，伊就有聽到槍的聲音等語（本院訴卷三第313至314頁），嗣證人即同案被告黃健峰於本院審理時亦如前述證述（本院訴卷三第375至377頁），核證人鍾文昌、楊祐承、黃健峰前開證述係於不同時日為之，且證人鍾文昌與楊祐承、黃健峰素不相識，3人均證述現場有聽聞「開阿、開下去」等語，且均指明係以「台語」發聲，核證人鍾文昌、楊祐承、黃健峰既無串證之可能及動機，而為相同一致之證述，堪認當時應確實有人喊稱「開阿、開下去」等語；又證人鍾文昌已明確證稱前開「開阿、開下去」係被告陳宛嘉所說，已如前述，而證人楊祐承、黃健峰則亦均證稱：當時係女生所說，現場只有陳宛嘉一個女生等語，且證人楊祐承於偵查中復證稱：聲音是從伊後方傳來約一台車的距離等語（偵3545卷第21頁）、證人黃健峰於本院審理時亦證稱：聲音是從後面，伊的左後方傳來等語（本院訴卷三第375頁），亦與被告陳宛嘉自承當時未上前毆打告訴人之位置相符，而同案被告農裕鵬及被告曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承當時均有參與毆打告訴人已如前述認定，所在位置自係在證人楊祐承、黃健峰前方，而其他在場人鄭家祥、周志成、黃健峰則辯稱未上前參與毆打告訴人犯行，復與告訴人無仇怨糾紛，亦無指示同案被告農裕鵬開槍之理，參以本案係經同案被告陳宛嘉糾集到場，亦僅有同案被告陳宛嘉有指示被告農裕鵬開槍之可能及動機，是堪認當時以「開阿、開下去」等語指示同案被告農裕鵬對告訴人開槍射擊之人應係被告陳宛嘉
無訛，故被告農裕鵬與同案被告陳宛嘉前開殺人犯行有犯意聯絡，應可認定。。
⒊綜上，事實欄之事證明確，被告農裕鵬與同案被告陳宛嘉共犯殺人未遂之犯行，
洵堪認定，應依法論科。
㈢事實欄部分：事實欄被告鄭家祥偽證之犯罪事實，業據被告鄭家祥坦承不諱，核與同案被告曾智豪、劉冠甫、楊祐承於該案警詢、偵查及同案被告農裕鵬於偵查中之供述相符（警卷第72、109至110、96至98頁、偵1349卷二第61至62頁、偵1349卷三第13至14、44頁、偵3545卷第19至22頁），並有臺灣宜蘭地方檢察署110年2月4日18時31分之偵訊筆錄、證人結文各1件
在卷可稽（偵1349卷一第85至88頁），
足證被告鄭家祥前揭出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。事實欄之事證明確，被告鄭家祥此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈠核被告農裕鵬就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，就犯罪事實所為，係犯刑法第271條第2項、1項之殺人未遂、第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；被告鄭家祥就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，就犯罪事實所為，係犯刑法168條之偽證罪。
㈡
起訴書就犯罪事實之論罪法條雖未論及刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，
惟於起訴書犯罪事實欄㈠業已敘明：在前開停車場內，被告農裕鵬受同案被告陳宛嘉之指示，與同案被告楊祐承、劉冠甫、林信任、曾智豪等人分持鐵製腳銬、棍棒等物品及徒手毆打告訴人之事實，而證人即告訴人鍾文昌於本院審理時復證稱：案發之停車場沒有時間限制，24小時都可以進出停車，案發當時隨時都有可能會有人進入要停車及取車，平常經過該停車場的人跟車很多，停車場四周都有住戶等語（本院訴卷四第537頁），顯見被告農裕鵬等人在前開屬公共場所之停車場內，對告訴人施暴之犯行，極有可能波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，產生危害於
公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之人產生危害、恐懼不安之感受，即應該當刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，且該罪與已起訴之殺人未遂、傷害罪具有想像競合之
裁判上一罪關係，應為起訴效力之所及，復經本院當庭告知罪名（本院訴卷三第358至359頁、訴卷四第235頁），本院自應併予審究。
㈢被告農裕鵬原先基於傷害犯意毆打告訴人，嗣將犯意提昇為殺人之不確定故意，應從變更後之殺人犯意論處，
公訴意旨認被告農裕鵬所涉傷害、殺人未遂罪，犯意個別，應分論併罰，容有誤會，應予更正。
㈣又被告鄭家祥受林志敏所託而保管具有殺傷力之前開槍彈並持有之，則其「持有」前揭槍彈之行為，自係「寄藏」之當然結果，應包括於寄藏行為評價，公訴意旨認被告鄭家祥應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，固有未洽，惟寄藏與持有非制式手槍、子彈之犯行，僅係同一條項所規定之不同行為態樣，就此部分自均
無庸變更起訴法條，
附此敘明。
㈤被告農裕鵬就上開殺人未遂罪，與同案被告陳宛嘉，有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同
正犯。又被告農裕鵬與同案被告曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承間，就上開攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以
共同正犯。惟刑法條文有「結夥3人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要(最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照)，是本條文以「聚集3人以上」為
構成要件，應為相同解釋，方為適論。
㈥又按非法持有槍砲彈藥刀械等
違禁物，所侵害者為社會
法益，如持有之客體種類相同（同為手槍或同為子彈），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為
單純一罪，不發生
想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照），是被告農裕鵬雖同時持有具有殺傷力之子彈共17顆，被告鄭家祥則同時寄藏具有殺傷力之子彈共16顆，仍僅分別單純成立一非法持有子彈罪或非法寄藏子彈罪。被告農裕鵬以一行為同時觸犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈2罪名，被告鄭家祥亦以一行為同時觸犯非法寄藏非制式手槍、非法寄藏子彈2罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，分別從一重之非法持有非制式手槍罪（被告農裕鵬部分）、非法寄藏非制式手槍罪（被告鄭家祥部分）
處斷。
㈦被告農裕鵬以一行為同時觸犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
㈧刑之減輕事由：
⒈被告農裕鵬所犯前揭殺人未遂罪部分，已
著手於殺人之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告鄭家祥於110年3月11日警詢時即自白前開偽證犯行，有該次警詢筆錄在卷可稽（警卷第46至48頁），
斯時鄭家祥虛偽證述林志敏殺人未遂案件尚未判決，即屬被告鄭家祥於所虛偽陳述案件裁判確定前自白，爰依刑法第172條規定減輕其刑。
⒊被告鄭家祥之辯護人雖以被告鄭家祥係在林志敏之強行威脅下寄放前開槍彈為由，為被告鄭家祥請求依刑法第59條之規定，
酌減其刑。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予
宣告法定低度刑期，
猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號
判例意旨參照）。經查，具殺傷力之槍枝、子彈均係具有高度危險性之管制物品，並為治安機關嚴加
查緝之對象，被告鄭家祥明知上情，竟仍寄藏而持有具殺傷力之本案槍彈，並藏放在車內而隨身攜持，所為不僅對社會治安造成潛在危險，並可能對他人之生命安全造成威脅，另被告鄭家祥就前開槍彈係遭林志敏強行威脅下而寄藏乙情，未提出任何證據證明，尚難遽認，即未見被告鄭家祥有何出於生計或其他特殊原因、環境始為本案犯行而有堪予憫恕之情狀，是本件無何科以最低刑度仍有
情輕法重，顯可憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。
㈨被告農裕鵬就前開非法持有非制式手槍、殺人未遂2罪間、被告鄭家祥就前開非法寄藏非制式手槍、偽證2罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈩爰審酌本案具殺傷力之手槍及子彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而被告農裕鵬、鄭家祥未經許可無故持有、寄藏之，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成潛在威脅非輕，被告農裕鵬更持之對告訴人開槍射擊，造成告訴人傷害；另審酌被告鄭家祥因與林志敏有糾紛，竟為誣陷林志敏，而為虛偽不實之證述，妨害國家公權力之行使，影響司法裁判之公正性，無端耗費司法資源，所為均殊值非難，然考量被告2人坦承前揭持有、寄藏槍彈之犯行，及被告鄭家祥坦承偽證犯行，而被告農裕鵬迄今未與告訴人達成
和解之
犯後態度，兼衡被告2人持有、寄藏槍彈之數量、
期間暨被告農裕鵬於本院審理時自陳其未婚無子，家中無人需其扶養，經濟狀況不佳及國中肄業之教育程度、被告鄭家祥於本院審理時自陳其已婚育有1子，與妻子、母親等人同住，尚需扶養家人，經濟狀況不佳及大學畢業之教育程度等一切情狀（本院訴卷三第436頁、訴卷四第533頁），分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分
諭知易服勞役之折算標準，就被告農裕鵬有期徒刑部分，定其應執行之刑。
沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。本案自被告鄭家祥處扣案之非制式手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，業經本院認定如前，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所列管之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡至被告農裕鵬於本案所射擊之子彈1顆、鑑定時試射之子彈16顆，雖均具有殺傷力，已如前述認定，惟前開子彈於擊發後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，且無價值，爰不予宣告沒收。
㈢至被告農裕鵬等人為上開傷害、妨害秩序犯行所使用之鐵製腳銬、鐵棒等物，雖係供被告等人犯本案所用之物，然同案被告楊祐承供稱：鐵棒係在停車場那邊找到的等語（本院訴卷三第370頁），同案被告劉冠甫供稱：鐵棍係現場地上撿的等語（本院訴卷三第429頁），即無證據證明鐵棒等物係被告等人所有，又鐵棒、鐵製腳銬等物復均未扣案，即無證據證明現仍存在，卷內亦無
積極證據足認係違禁物或應
義務沒收之物，縱令
諭知沒收仍無助於達成預防再犯之目的，顯然欠缺刑法上之重要性，爰均不予以宣告沒收。
㈣末其餘扣案物，除毒品部分業經
另案沒收外，卷內查無證據顯示與本案犯行相關，亦均非違禁物，復未經檢察官單獨
聲請宣告沒收之，亦均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
公訴意旨另以：被告鄭家祥經同案被告陳宛嘉之邀集，駕駛原即搭載同案被告周志成之車牌號碼000-0000號自小客車，前往桃園市中壢區某處搭載同案被告陳宛嘉、農裕鵬，同案被告林信任則駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載同案被告楊祐承及同案被告黃健峰，另同案被告曾智豪駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載同案被告劉冠甫，於110年1月25日7時15分許，共同前往而抵達宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號斜對面空地停車場，同案被告陳宛嘉見告訴人所有之自用小客車停放在該處，遂指示同案被告周志成撥打該車上留存之電話號碼，誘騙告訴人下來移置車輛，嗣告訴人到達現場後，同案被告陳宛嘉等人要求告訴人隨同前往他處遭告訴人拒絕後，被告鄭家祥與同案被告農裕鵬、曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承等人遂依同案被告陳宛嘉之指示，共同基於傷害之犯意聯絡，分持棍棒、手銬等物品及徒手毆打告訴人，致告訴人受有身體多處擦挫傷之傷害，因認被告鄭家祥與同案被告陳宛嘉、農裕鵬、曾智豪、劉冠甫、林信任、楊祐承等人共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為
不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以
直接證據為限，
間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之
證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。
公訴意旨認被告鄭家祥與同案被告陳宛嘉等人共同涉犯前開傷害罪嫌，係以同案被告陳宛嘉等人之供述、告訴人之指訴、羅東博愛醫院診斷證明書、來程車輛座位表、去程車輛座位表、沿線監視器截圖畫面及現場相片等資為論據。
訊據被告鄭家祥則堅詞否認涉有前開傷害犯行，辯稱：伊當時確時有在場，但伊一直到打起來才知道吵架打起來，伊都沒有靠近，也沒有參與等語。經查：
㈠告訴人於110年1月30日警詢時固指訴被告鄭家祥有到現場，然陳稱：伊無法分辯是何人打伊等語（他卷第96頁背面），又於110年2月2日警詢時指稱：有4個人拖伊下車並毆打伊，另外林信任除了對空鳴槍外，還有毆打伊，陳宛嘉則是負責指揮及開槍毆打伊等語（他卷第101頁），再於偵查時證稱：本來對方是4個人打伊，後來又變6個人打伊，伊沒辦法百分之百確認，固無法
指認現場的人等語（他卷第103頁背面至104頁），於本院審理時則證稱：案發當天鄭家祥沒有動手打伊等語（本院訴卷四第536頁），即告訴人自始至終均未指認被告鄭家祥有參與本件傷害告訴人之犯行。
㈡而同案被告陳宛嘉、農裕鵬、劉冠甫、林信任、楊祐承復均供承其有參與本件傷害告訴人之犯行，然其除指出被告鄭家祥有到場外，亦均未指認被告鄭家祥有參與毆打告訴人之行為；經查：同案被告陳宛嘉於偵查及本院審理時均證稱：當時鄭家祥站在車旁邊，沒有打鍾文昌，鄭家祥是下車站在車子旁邊，沒有過去等語（偵1349卷一第125頁、本院訴卷三第45頁）；同案被告林信任於偵查中證稱：鄭家祥當時站在陳宛嘉旁邊，有無參與打鍾文昌伊不清楚等語（偵1349卷一第157頁），於本院審理時則進一步明確證稱：其他人在毆打鍾文昌時，鄭家祥還是站在車子旁邊，沒有過去參與毆打鍾文昌，伊可以確定等語（本院訴卷三第62頁）；同案被告周志成於偵查中證稱：鄭家祥當時也有下車，站在車子旁邊，在伊旁邊，沒有過去打人等語（偵1349卷二第28頁背面至29頁）；同案被告農裕鵬於偵查中證稱：鄭家祥沒有打鍾文昌等語（偵1349卷三第45頁），於本院審理時復證稱：鄭家祥沒有下車，伊記得伊、林信任、楊祐承及曾智豪4人有動手打鍾文昌…鄭家祥有沒有下車伊忘記了，反正伊記得動手毆打的人就是伊前述4人…鄭家祥沒有動手等語（本院訴卷三第381、383頁）；同案被告曾智豪於本院審理時證稱：案發當時鄭家祥應該沒有走過去鍾文昌的車子那邊等語（本院訴卷三第55頁），同案被告劉冠甫於本院審理時證稱：參與毆打鍾文昌之人，確認沒有鄭家祥…當時伊、曾智豪、林信任、農裕鵬都有打鍾文昌，其他伊認不出來的人也有打，現場太混亂了等語（本院訴卷三第59至60頁）；同案被告楊祐承於本院審理時證稱：伊在打鍾文昌時，有看到旁2台車站了2、3個人，那2、3個人沒有參與毆打鍾文昌，只是伊不知道那2、3個人是誰，對於鄭家祥稱當天站在車邊沒有參與毆打鍾文昌伊沒有意見等語（本院訴卷三第365頁）；前開同案被告之證述核均與被告鄭家祥前揭所辯適相一致，是依前揭同案被告之證述，即證明被告鄭家祥並無參與毆打告訴人之舉，亦即無證據證明被告鄭家祥與同案被告陳宛嘉等人有傷害告訴人之犯意聯絡及行為分擔，自難僅以被告鄭家祥當時在場，即遽認被告鄭家祥有與同案被告陳宛嘉等人共犯前揭傷害犯行。
㈢至羅東博愛醫院診斷證明書亦僅得證明告訴人受有前開傷勢，尚難遽認係被告鄭家祥所為，而來程車輛座位表、去程車輛座位表、沿線監視器截圖畫面及現場相片等，亦得僅證明被告鄭家祥當時有隨同案被告陳宛嘉等人到場，然就被告鄭家祥是否有與同案被告陳宛嘉為傷害之犯意聯絡，有無共同傷害告訴人等節，亦均難遽以認定，前開證據即均無法執為被告鄭家祥有為本件傷害告訴人犯行之認定。
綜上，公訴意旨認被告鄭家祥涉犯此部分傷害罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告鄭家祥傷害罪有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不能證明被告鄭家祥此部分之犯罪，
參諸前揭說明，依法就此部分自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第1項、第2項、第150條第1項後段、第2項第1款、第168條、第55條、第25條、第172條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官林禹宏、葉怡材到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 程明慧
法 官 陳錦雯
如不服本判決應於收受
送達後二十日內向本院提出
上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述
上訴理由者，應於
上訴期間屆滿後二
十日內向本院補提理由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切
書記官 吳蔚宸
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
附錄所犯法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第12條、刑法150條、第168條、第271條、
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處
無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得
加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴
脅迫者，
在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、
拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第168條
（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、
鑑定人、
通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。