臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度智易字第2號
被 告 黃文鏗
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4862號），本院判決如下：
主 文
黃文鏗未得商標權人同意，為行銷之目的於同一商品使用近似註冊商標，有致相關消費者混淆誤認
之虞，處
有期徒刑貳月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未
扣案之電熱水器貳拾壹台及
犯罪所得新臺幣貳拾參萬零伍佰元均
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額。
犯罪事實
一、黃文鏗係址設宜蘭縣○○鄉○○路0段000號1樓之豪泰櫥衛精品（商業統一編號：00000000，原名：豪山廚俱行）負責人，明知商標名稱「豪山牌 HOSUN設計字及圖」、商標圖樣「如附件圖示(一)所示」、註冊審定號「867709號」之商標，係商標權人「豪山國際股份有限公司」（下稱豪山公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於專用期限內，指定使用於「熱水器、熱水爐、電熱水器、熱水器金屬外殼、瓦斯爐及熱水器之爐火調整器、瓦斯爐、瓦斯點火器、排油煙機、排油煙機金屬外殼、電爐、烤箱、食品加熱箱」等商品，專用期限至民國117年5月31日，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的於同一商品使用相同或近似於上開商標圖樣之商標。
詎黃文鏗於106年8月前某時許，未得商標權人豪山公司之同意或授權，竟為行銷之目的，基於在同一商品使用相同及近似註冊商標之單一犯意，印製含「附件圖示(二)」及豪泰櫥衛精品電話(00)0000000之貼紙（下稱侵權貼紙），為下列
犯行：
（一）於105年11月至106年2月28日間某時許，購入非豪山公司生產或授權製造之百士特股份有限公司（下稱百士特公司）電熱水器後，出貨予汶興建設股份有限公司所興建，位於宜蘭縣冬山鄉義成三段642-66、642-67、642-68、643-113、643-118地號之高第首邑社區建案共66台，並在其中20台電熱水器上張貼上開侵權貼紙而使用近似豪山公司上開商標之圖樣，有致相關消費者混洧誤認之虞，
嗣因高第首邑社區住戶許裕隆、黃彗棻向豪山公司反應電熱水器故障，始查知上情。
（二）於106年8月至10月間某日時許，購入非豪山公司生產或授權製造之百士特公司電熱水器，並在宜蘭地區不詳地點將上開侵權貼紙張貼於該電熱水器上，而使用近似豪山公司上開商標之圖樣，有致相關消費者混洧誤認之虞，
嗣經消費者鄭秀月向不知名水電工購買後，發現該熱水器生鏽，聯繫豪山公司，始查悉上情。
二、案經豪山公司
告訴臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為
證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項
供述證據，檢察官、被告黃文鏗及其辯護人於
準備程序及審判程序時，均未爭執其
證據能力，且於本院
言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第90頁至第94頁、第250頁至第268頁），本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，且均與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之
非供述證據部分，與本案
待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，
復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，
業據被告於本院準備程序、審理時
坦承不諱（見本院卷第87頁至第94頁；第261頁至第268頁），核與
證人即消費者鄭秀月、許裕隆、黃彗棻；證人即雅第公司負責人楊文良；證人即雅第公司職員林淑娟；證人即豪山公司台北分公司主管李昌杰；證人即百士特公司總經理郭昱廷於偵查中證述之情節大致相符（見他卷第35頁至第36頁、第54頁及其背面；偵卷第14頁至第17頁、第118頁至第119頁背面、第132頁至第139頁），並有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務商業登記基本資料、經銷合約書、106年10月18日客服電子郵件
暨所附照片、106年11月10日
和解書、109年3月4日客服電子郵件及被告傳真回覆、許裕隆電熱水器故障照片、黃慧棻通訊軟體LINE對話紀錄截圖暨所附電熱水器照片、汶興建設股份有限公司110年2月22日函暨所附發貨單、請款單、統一發票、支票、雅第廚具有限公司110年4月7日函、放大照片、委託代工製造契約書、豪山公司與百士特公司97年、101年、102年、103年委託製造商標使用授權書、豪山公司委託百士特公司至自型號數量統計表、豪山公司對豪泰電熱水器出貨統計表、汶興建設股份有限公司111年6月20日函、111年6月24日函暨所附高第首邑預售房屋買賣契約書及其附件、商標單筆詳細報表等在卷
可參（見他卷第7頁至第9頁、第13頁至第17頁、第19頁至第21頁、第44頁至第47頁、第51頁；偵卷第21頁至第24頁、第27頁至第29頁、第47頁至第48頁、第51頁至第57頁背面、第95頁至第109頁背面；本院卷第59頁），足認被告前開
任意性自白與事實相符，而
堪採信。
(二)
綜上所述，本案
事證已臻明確，被告犯行
洵堪認定，應予依法論罪
科刑。
(一)核被告所為，係犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一或類似商品或服務使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告非法使用近似於經註冊之商標於同一商品後，進而販賣上開商品之行為，應為使用之
高度行為所吸收，不另論罪，是
無庸論斷是否適用商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪，
附此敘明。本案被告係基於單一之侵害商標權決意，於密切接近之時間、地點，先後使用近似於商標權人豪山公司之商標之數行為，侵害同一商標權人之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應論以
接續犯。
公訴意旨固認被告所為係犯第95條第1款之罪，惟商標法第95條所列各款，
乃侵害商標權行為
態樣之
例示規定，其基本事實同一，且適用論罪之法條均相同，不同款項並非個別獨立之罪名，自毋庸
變更起訴法條，附此敘明。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告恣意於同一商品使用近似於
告訴人之註冊商標，不僅侵害他人之商標權，造成商標權人蒙受銷售損失，且可能使商標權人之信譽與品質遭受質疑，亦使消費者對服務之價值判斷形成混淆，且間接危害我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實屬不該，惟念及被告
犯後終能坦承犯行，前已於106年11月10日與告訴人達成和解，有和解書在卷可查（見他卷第15頁），兼衡被告於本院審理時自述國中畢業之
智識程度，已婚，要扶養90歲母親，目前為熱水器經銷商，兼做水電、廚衛用品安裝工作，家庭經濟狀況尚可（見本院卷第264頁），及其犯罪手段、目的、侵權
期間，暨無前科紀錄
等情，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並
諭知易科罰金之折算標準，以資
懲儆。
三、沒收部分：
(一)按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人
與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查被告供稱其於高第首邑建案之電熱水器中，共於20至30台張貼侵權貼紙等語（見本院卷第264頁），依照罪證有疑利於被告原則，應認此部分僅有20張侵權貼紙，加計犯罪事實一(一)所示之電熱水器1台，共有21台，皆為侵害本案商標權之商品，且為被告本案違反商標法犯行所販賣之商品，均未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，均應予
宣告沒收，並均依刑法第38條第4項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定
顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。查證人鄭秀月係以新臺幣（下同）1萬多元，購得電熱水器1台，業據證人鄭秀月證述明確（見偵卷第132頁至第139頁），依罪證有疑利於被告原則，應認此部分犯罪所得為1萬元。而被告出貨予高第首邑建案侵害告訴人商標權之50加崙電熱水器共20台業如前述，
參酌卷附發貨單及支票（見他卷第46頁至第47頁），66台共計727,650元，平均1台為11,025元，是就其中20台被告之犯罪所得一為220,500元（計算式：11,025元×20台＝220,500元）。是被告本案犯罪所得應為230,500元（計算式：10,000元+220,500元＝230,500元），未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告之前述犯罪所得宣告沒收，並
諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告黃文鏗未經豪山公司同意或授權，於109年3、4月間在更換予高第首邑社區住戶許裕隆之非豪山公司電熱水器之百士特公司電熱水器上，張貼含有「HOSUN及圖」、「豪山 廚衛精品」字樣貼紙，而以此方式侵害告訴人豪山公司商標圖樣「如附件圖示(一)所示」、註冊審定號「867709號」之商標權。因認被告此部分所為，亦涉犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依
積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判決要旨
參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以
直接證據為限，
間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，
事實審法院復已就其
心證上理由
予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（最高法院76年度台上字第4986號判決要旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告
無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要旨參照）。是以，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，合先敘明。
(三)公訴意旨認被告此部分涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人許裕隆於偵查中之供述、證人郭昱廷於偵查中之供述、許裕隆109年4月6日提供之電熱水器照片、豪山公司客服部與許裕隆之通訊軟體LINE對話紀錄、豪山公司品管部課長陳宏正與郭昱廷通訊軟體LINE對話紀錄、錄音譯文為其主要論據。
訊據被告就此部分堅詞否認有何侵害商標權犯行，辯稱：109年3月之後許裕隆更換的電熱水器上面含有「HOSUN及圖」、「豪山 廚衛精品」字樣的貼紙，不是我貼的等語。辯護人則為被告辯護稱：郭昱廷經理與被告處於利害關係地位，有迴避其侵害商標權則認之可能，且規格標並非被告所能製作，該109年提供給許裕隆的熱水器上的規格標為原始熱水器
送達時即已存在，檢方推測該規格標為被告所自行更換並無證據，亦非事實，且郭昱廷經理於偵查中之證述足以
佐證百士特公司要賠給客戶的商品若為豪山牌，就會有貼有豪山牌貼紙，本案無任何證據可以證明被告係在其員工安裝熱水器後，再前往許裕隆住處更換規格標及商標貼紙之證據，亦無在安裝前即由被告張貼侵害商標權貼紙之證據，請為無罪諭知等語。
(四)經查：
1、被告有於109年3月間派豪泰櫥衛精品師傅至高第首邑社區住戶許裕隆住處維修電熱水器，再於109年3月9日至現場將故障電熱水器載回，
嗣後百士特公司有將電熱水器1台送至被告公司，被告請豪泰櫥衛精品師傅至許裕隆住處安裝乙節為被告所
自承（見本院卷第262頁），又許裕隆更換後之電熱水器非豪山公司於109年間所生產或授權製造，其上卻貼有「HOSUN及圖」即如附件圖示（二）所示圖樣、「豪山 廚衛精品」字樣、「年份：109年」、「型號：HE-505S」的貼紙，檢驗蓋章日期「109年3月27日」乙節，有電熱水器照片、許裕隆與豪山公司客服部自109年3月5日至109年4月6日間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、郭昱廷與豪山公司陳宏正課長109年3月5日、3月9日、4月9日、4月10日之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、錄音譯文等在卷可參（見他卷第18頁及其背面；偵卷第25頁至第26頁、第45頁至第46頁；本院卷第207頁至第243頁），此部分事實固堪認定。惟上開證據資料僅能顯示被告有更換1台貼有「HOSUN及圖」、「豪山 廚衛精品」字樣、「年份：109年」、「型號：HE-505S」的貼紙，檢驗蓋章日期為「109年3月27日」之電熱水器予許裕隆，則該電熱水器上該侵害商標權貼紙是否為被告所貼，或被告是否明知其上貼有侵害商標權貼紙仍更換予許裕隆，尚非無疑。
2、證人即百士特公司經理郭昱廷於偵查中固證稱：這台電熱水器黃文鏗跟我們說客戶爐子有問題，但超過保固，黃文鏗說他們兩個有糾紛，礙於我們合作關係，我們提供新的電熱水器做替換。客戶跟黃文鏗反應後，黃文鏗因為保固過很久，他自己不願意處理，客戶反應到豪山公司總公司，豪山公司有跟我聯繫，豪山公司意思是保固過很久他們不願意處理，我想說豪山總公司意思是這樣，百士特公司沒有要處理，但因為黃文鏗一直打給我們公司，說這是他很重要客戶，百士特公司認賠給一台全新的電熱水器，電熱水器寄到黃文鏗經銷商處，偵卷第46頁上面豪山牌的商標貼紙不是我們貼的，公司沒有在上面貼豪山牌商標貼紙，也沒叫黃文鏗把商標貼紙撕下更換等語（見偵卷第118頁至第119頁背面）。然百士特公司與豪山公司曾簽訂委託代工製造契約書，並授權百士特公司印製、標貼圖樣「如附件圖示（二）」於型號HE-085S、HE-125S、HE-155S、HE-205S、HE-305S、HE-405S、HE-505S之電熱水器上，且提供保證書、合格標等供百士特公司標貼，豪山公司於98年至107年間均有委託百士特公司製造型號HE-505S電熱水器等情，有豪山公司與百士特公司97年、101年、102年、103年委託製造商標使用授權書、豪山公司委託百士特公司製造型號數量統計表等在卷可參（見偵卷第51頁至第57頁），是百士特公司曾因前開合約印製、標貼含「如附件圖示（二）」圖樣。又證人郭昱廷為百士特公司總經理，而被告自103年間起即有向百士特公司訂購電熱水器等情，業據證人郭昱廷證述明確（見偵118頁及其背面），且為被告所不爭執，倘若百士特公司涉及侵害商標權，證人郭昱廷亦難辭其咎，證人郭昱廷與本案具有利害關係，自須有
補強證據以擔保其證詞實在。而證人郭昱廷證稱百士特公司係無償提供上開電熱水器予被告安裝等語（見偵卷第118頁背面），衡情，若豪山公司已經表明不用處理，堪認豪山公司無意願對本案負責，百士特公司身為豪山公司之代工廠商，難認有何自行吸收成本、無償贈送一台電熱水器予消費者之理，是證人郭昱廷所言是否可信及其動機，容有疑義。
3、況證人郭昱廷於偵查中雖證稱：HE-505S型號我不知道是哪個廠牌等語（見偵卷第119頁），然依前開委託製造商標使用授權書、豪山公司委託百士特公司製造型號數量統計表可知，該型號確實為豪山公司委託授權百士特公司所製造之電熱水器，證人郭昱廷身為公司總經理，稱其不知，亦屬有疑。且其雖於偵查中證稱：礙於我們合作關係，我們提供新的電熱水器做替換、百士特公司認賠給一台「全新」的電熱水器等語（見偵卷第118頁背面），然證人許裕隆於偵查中證稱：後來有換一台電熱水器給我，但不是新的，對於我們消費者來說，可以用就好等語（見他卷第35頁背面），且依郭昱廷與陳宏正間之錄音譯文，郭昱廷向陳宏正表示其是主動提供一台「福利品」給被告，有錄音譯文在卷可參（見本院卷第243頁至第245頁），益徵證人郭昱廷所言，非屬無疑。百士特公司所提供之電熱水器上，含有「如附件圖示（二）」圖樣、豪山 廚衛精品」字樣之貼紙，究竟何人所為，容屬有疑。
4、況證人郭昱廷於偵查中亦證稱：若是要賠給客戶的，可能真的有貼豪山牌等語（見偵卷第119頁）。且
告訴代理人於偵查中陳稱：百士特稱會提供一台福利機更換維修，以為是指以前委託百士特生產有瑕疵的福利機等語（見偵卷第15頁）。是依證人郭昱廷所述，及前揭錄音譯文、委託代工製造契約書，如其主觀上認為應更換者為豪山牌電熱水器，確實有可能於提供給許裕隆之電熱水器（福利品）上貼豪山牌商標及型號規格。
5、又被告於本院準備程序時雖自承提供予汶興建設股份有限公司之發貨單上左上角「
」為其自網路上下載後所印製等語（見本院卷第89頁），且於請款單上記載HE-505S---電熱水器，然觀諸109年許裕隆更換熱水器之過程，係許裕隆於109年3月4日10時18分許前向豪山公司報修，被告始派工前往，有109年3月4日電子郵件暨被告13時許傳真回覆在卷可參（見他卷第16頁至第17頁）。證人許裕隆於偵查中證稱：我是打0800客服電話給豪山公司，對方說全程交給被告處理，被告來沒有特別說什麼，後來不是換一台新的熱水器給我，但對於我們消費者來說可用就好，我們也不會知道廠牌的差異等語（見他卷第35頁至第36頁），是依證人許裕隆之證述無從認被告有向許裕隆表示更換者為豪山牌電熱水器，則被告是否有於其上張貼侵害豪山公司商標權貼紙之動機，非屬無疑。又被告未立即向豪山公司表示許裕隆報修之電熱水器非豪山公司型號之可能性非一，無從遽以推論電熱水器上該侵害商標權貼紙即為被告所貼，或被告明知其上貼有侵害商標權貼紙仍更換予許裕隆。
(五)綜上所述，本案並無積極證據足使法院確信告訴人此部分指述之情節為真，而仍有合理之懷疑存在。公訴人就此部分所提出之證據，尚不足以證明被告就此部分亦有公訴意旨所指之違反商標法犯行，未使本院產生無合理懷疑之確信，而形成被告有罪之心證，自屬犯罪不能證明被告犯罪，縱被告所辯有所出入而難以遽信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，基於罪證有疑，利於被告之刑事訴訟原則，自應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉怡婷、林愷橙提起公訴，檢察官曾尚琳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
刑事第四庭 法 官 游皓婷
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出
上訴書狀，並
應敘述具體理由；其未敘述
上訴理由者，應於
上訴期間屆滿後二
十日內向本院補提理由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切
書記官 林欣宜
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
所犯法條：
商標法第95條
（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、
拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附件：
圖示(一)
圖示(二)
