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111年度訴字第345號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  丙○○

選任辯護人  王聖傑律師

            沈宏儒律師

被      告  戊○○

選任辯護人  趙建和律師

            趙連泰律師

被      告  甲○○

            丁○○

選任辯護人  李嘉泰律師

            葉昱廷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7041號、110年度偵字第4228號、110年度偵字第6038號），本院判決如下：

丙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑1年；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑1年6月。應執行有期徒刑3年。

戊○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。緩刑2年，並應於判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣5萬元。

甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。緩刑2年，並應於判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣3萬元。

丁○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

扣案如附表三編號1至5、8至13所示之物均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣371萬8,000元沒收。

一、丙○○（綽號：三哥、老三；舊名：沈佳禾、沈睿煬、沈紫暘）自民國102年間至106年7月止，擔任「蓁善美舒壓美容館」（店面位於基隆市○○區○○路00號2樓，下稱本案美容館；店內按摩小姐之宿舍位於美容館後門對巷之基隆市○○區○○路0號，下稱本案宿舍）之名義負責人，而與真實姓名、年籍不詳之成年實際負責人，基於意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，共同經營本案美容館；並自106年7月至109年8月5日遭查獲時止，擔任本案美容館之實際負責人，而於附表一所示之時間、薪資雇用戊○○、甲○○、丁○○等人負責本案美容館之櫃檯管理、環境整理等工作；戊○○、甲○○、丁○○等3人即分別於附表一所示之受雇時間，承續丙○○等人上開圖利媒介、容留性交、猥褻之犯意聯絡，以附表一所示之分工模式，共同媒介、容留如附表二所示之按摩小姐，與本案美容館之男客進行半套性交易（即猥褻）、全套性交易（即性交），消費方式為每次以50分鐘為1節，半套性交易服務之價格為新臺幣（下同）2,200元，按摩小姐可分得1,000元至1,200元，其餘歸本案美容館所有；按摩小姐另得依個人意願，以1,000元至1,500元不等之額外價格，與男客從事全套性交易服務，並由按摩小姐全額賺取該額外費用，以此方式營利。

二、丙○○明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命均為毒品危害防制條例所列之第二級毒品；硝甲西泮屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可依法不得持有，竟分別為下列犯行：

㈠、基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於100年間，自真實姓名、年籍不詳、綽號「酒精」之人，收受其所寄放之如附表三編號13所示之含有第三級毒品硝甲西泮之物（鑑定結果詳如附表三編號13備註欄所示，純質淨重約406.93公克）而持有之。

㈡、基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109年間，自真實姓名、年籍不詳、綽號「阿貞」之人，收受其質押之如附表三編號8-12所示之含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命（鑑定結果詳如附表三編號8-12備註欄所示，純質淨重共計約187.23公克）而持有之（丙○○施用第二級毒品部分另經臺灣基隆地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。

三、嗣經法務部調查局基隆市調查站於109年8月5日，持本院搜索票到場執行搜索，並扣得附表三、四所示之物，始悉上情。

四、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○及其等之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成或取得之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、得心證之理由

    上揭事實，業據被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○於本院準備、審理程序時均坦承不諱，並有附表五證據欄所示之證據在卷可稽，足徵被告4人自白確與事實相符，堪予採憑。是故，本件事證已臻明確，被告4人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號、110年度台上字第1848號判決要旨參照）。又非法持有毒品，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有毒品，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題。查被告丙○○就犯罪事實欄二、㈠、㈡部分持有毒品行為，至其於109年8月5日為警查獲時止，其非法持有之行為均在繼續中，是毒品危害防制條例第11條固於109年1月15日修正公布，揆諸前開說明，自應以109年8月5日為警查獲時之法律為行為時法，尚不生新舊法比較適用之問題，應適用現行毒品危害防制條例之規定論處，先予敘明。

㈡、被告丙○○部分

　⒈事實欄一部分

　⑴核被告丙○○就事實欄一所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。

　⑵被告丙○○媒介性交、猥褻之低度行為，應各為容留性交、猥褻之高度行為所吸收，而其容留猥褻之低度行為，亦為容留性交之高度行為所吸收，均不另論罪。其自102年起至109年8月5日為警查獲時止，意圖營利容留附表二所示女子為性交行為，係基於同一行為決意，於接近之時間、地點所為，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯一罪。

　⑶被告丙○○與真實姓名、年籍不詳之成年人（即自102年間至106年7月止本案美容館之實際負責人），及被告戊○○、甲○○、丁○○間，就事實欄一所示圖利容留性交之犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

　⒉事實欄二、㈠部分

　  核被告丙○○就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。　

　⒊事實欄二、㈡部分

　⑴核被告丙○○就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

　⑵按毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供自己施用而購入，惟因該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號、109年度台上字第3153號判決供參）。又按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決要旨參照）。是被告丙○○於事實欄二、㈡所示時、地，除為警查獲其持有逾法定數量之第二級毒品外，同時亦遭查獲其有施用第二級毒品犯行，而經臺灣基隆地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第1512號為緩起訴處分確定，惟揆諸上開說明，其持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非施用毒品之行為所得涵蓋，自不得為被告丙○○遭查獲前之施用第二級毒品行為所吸收，故本院仍應就被告丙○○事實欄二、㈡所為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，予以論罪處罰，附此敘明。

　⒋被告丙○○就事實欄一、事實欄二、㈠、㈡所犯3罪，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。被告丙○○之辯護人固主張事實欄二、㈠、㈡應為想像競合關係，惟依被告丙○○所述，事實欄二、㈠、㈡之持有起始時間、毒品來源對象、持有毒品原因均屬有別，且客觀上遭查獲之地點（詳見附表三備註欄）亦不相同，難認係一行為犯數罪名之想像競合關係，自應論以數罪關係，附此敘明。

㈢、被告戊○○部分

　⒈核被告戊○○就事實欄一所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。

　⒉被告戊○○媒介性交、猥褻之低度行為，應各為容留性交、猥褻之高度行為所吸收，而其容留猥褻之低度行為，亦為容留性交之高度行為所吸收，均不另論罪。其自106年11月至109年8月5日為警查獲時止，意圖營利容留附表二所示女子為性交行為，係基於同一行為決意，於接近之時間、地點所為，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯一罪。

　⒊被告4人與前述㈡⒈⑶之真實姓名、年籍不詳成年人間，就事實欄一所示圖利容留性交之犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、被告甲○○部分

　⒈核被告甲○○就事實欄一所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。

　⒉被告甲○○媒介性交、猥褻之低度行為，應各為容留性交、猥褻之高度行為所吸收，而其容留猥褻之低度行為，亦為容留性交之高度行為所吸收，均不另論罪。其自108年6月至109年8月5日為警查獲時止，意圖營利容留附表二編號2-5所示女子為性交行為，係基於同一行為決意，於接近之時間、地點所為，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯一罪。

　⒊被告4人與前述㈡⒈⑶之真實姓名、年籍不詳成年人間，就事實欄一所示圖利容留性交之犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈤、被告丁○○部分

　⒈核被告丁○○就事實欄一所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。

　⒉被告丁○○媒介性交、猥褻之低度行為，應各為容留性交、猥褻之高度行為所吸收，而其容留猥褻之低度行為，亦為容留性交之高度行為所吸收，均不另論罪。其自109年5月至109年8月5日為警查獲時止，意圖營利容留附表二編號3-5所示女子為性交行為，係基於同一行為決意，於接近之時間、地點所為，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯一罪。

　⒊被告4人與前述㈡⒈⑶之真實姓名、年籍不詳成年人間，就事實欄一所示圖利容留性交之犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈥、刑之減輕：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告丙○○於偵查及本院審理時，固就事實欄二、㈠、㈡所示之加重持有第三級、第二級毒品之犯罪事實均予自白，惟毒品危害防制條例第17條第2項係規範同條例第4條至第8條之罪，並不包含第11條持有毒品罪之部分，自無從適用上開自白減輕其刑之規定，是被告丙○○之辯護人為其請求就事實欄二、㈠、㈡部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，容有誤會，併此敘明。

　⒉被告丙○○之辯護人固為被告丙○○請求依刑法第59條減輕其刑。然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告丙○○所犯圖利容留性交罪之法定本刑為「5年以下有期徒刑」、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之法定本刑為「2年以下有期徒刑」、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，考量被告丙○○於事實欄一容留女子從事性交易之人數、期間、抽成金額均非輕微，且其於事實欄二、㈠、㈡所分別持有之第三級毒品（純質淨重約406.93公克）、第二級毒品（純質淨重共計約187.23公克）之數量甚鉅，是依被告丙○○之主觀情狀及客觀犯行，尚難認有何縱科以上述法定最低度刑猶嫌過重之情形，是其辯護人前開依刑法第59條規定減輕其刑之請求，尚難憑採。

㈦、爰審酌被告丙○○不思以正當方式賺取財物，經營本案美容館並雇用被告戊○○、甲○○、丁○○等，其等4人共同容留女子從事性交易以營利，不僅破壞社會善良風俗，且物化人之身體，混淆社會價值觀，所為實非可取；並考量被告4人犯後對其等犯行均坦承不諱，及其等之動機、目的、手段、各自之行為分擔、涉案期間、參與程度；兼衡被告4人自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就對被告戊○○、甲○○、丁○○所處得易科罰金部分，及被告丙○○所處得易服勞役部分，諭知易科罰金或易服勞役之折算標準。復審酌被告丙○○所犯各罪之罪質、時間間隔、犯罪動機及目的、整體非難評價，酌定其應執行刑，以資懲儆。

㈧、又被告戊○○、甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，於犯後終能坦承犯行，尚有悔意，信經此偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，就被告戊○○、甲○○部分均宣告緩刑2年；並考量被告戊○○、甲○○所為損及社會善良風俗，其等因守法觀念薄弱而觸法，為確保能記取教訓避免再犯，自有命其等履行一定之負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，審酌其等犯罪情節、家庭經濟狀況等情形，併諭知被告戊○○、甲○○應於判決確定之日起6月內，各向公庫支付如主文所示之金額，以勵自新兼收警惕之效。倘其等於本案緩刑期間內，未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。　　

三、沒收　　

㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。而依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之。是以，被告丙○○持有第三級毒品硝甲西泮純質淨重達5公克以上，既係毒品危害防制條例第11條第5項所明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，其為警扣案如附表三編號13所示之第三級毒品，即應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表三編號8-12所示之第二級毒品，經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分，有法務部調查局調科壹字第10923209140號鑑定書附卷可稽，併同難以完全析離之包裝袋，整體視為查獲之毒品，核屬違禁物無疑，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之。又經鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

㈡、扣案如附表三編號1-3所示之物，為被告丙○○所有、供其提供按摩小姐做本案性服務使用，扣案如附表三編號4所示之物，為被告丙○○所有、供其聯絡男客所用，屬事實欄一、㈠犯罪所用之物；扣案如附表三編號5所示之物，為被告丙○○所有、供其聯絡「酒精」、「阿貞」使用，屬事實欄二、㈠、㈡犯罪所用之物，業據被告丙○○供明在卷（見本院卷二第35-42頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。　　

㈢、犯罪所得之沒收

  ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。復按刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費（最高法院108年台上字第2421號判決意旨參照）。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，係以共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得若干，關係沒收、追徵標的犯罪所得範圍之確定，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據認定之（最高法院110年度台上字第3992號判決意旨參照）。另按刑法第38條之1第1項之立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，採取學理上之「總額原則」。又因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，而非屬刑罰，除犯罪所得之存否暨其範圍，同時亦為犯罪構成要件事實或法定加減刑罰之事由，而應適用嚴格證明法則外，以經自由證明為已足（最高法院109年度台上字第743號判決意旨參照）。

  ⒉被告丙○○部分

　⑴觀諸卷內證據資料，所扣得本案美容館之月收支表並不完整，無從憑此計算本案美容館經營期間之全部犯罪所得，是依罪疑有利於被告之原則，本院以被告丙○○所自陳之經營資訊，並參酌卷內月收支表，可知被告經營美容館之全部犯罪所得包括丙○○營業利潤、租金及業務推廣費用等成本，據此估算被告丙○○為事實欄一犯行之犯罪所得為371萬8,000元，析述如下：

　①被告丙○○自陳之本案美容館利潤共計141萬元，計算如下（見本院卷二第35-41、301-364頁）：

　❶被告丙○○於本院準備程序中供稱：在我擔任本案美容館負責人期間，在102年到105年的獲利是每個月抽成5000元，我從106年間開始可以收取本案美容館的營利，在106年到109年8月是每個月3萬元，所以我願意承認本案犯罪所得為150萬元等語（見本院卷二第35-41頁）；其復於本院審理程序中稱：從106年7月以後每個月賺3萬元，在這之前每個月5000元等語（見本院卷二第301-364頁）。

　❷依被告丙○○於審理時所稱之有利版本計算，其自陳所取得之本案美容館利潤，自102年1月起至106年6月止為27萬元（計算式：每月5,000元×54個月＝27萬元）；自106年7月起至109年8月止為114萬元（計算式：每月3萬元×38個月＝114萬元），共計141萬元（計算式：27萬元＋114萬元＝141萬元）。

　②被告丙○○自陳其所支付之房租開支為174萬8,000元：

　❶被告丙○○於本院審理程序中供稱：我從106年7月開始付本案美容館每個月46,000元的租金，109年8月的房租也已經付了等語（見本院卷二第301-364頁）；復參諸卷內本案美容館之月收支列表均載有「房租46000」等開支（見109年度偵字第7041號卷第7-15頁），足認上開房租屬被告丙○○從事事實欄一犯行之成本。

　❷從而，被告丙○○自陳其所支付之房租開支為174萬8,000元（計算式：106年7月起至109年8月止，每月4萬6,000元×38個月＝174萬8,000元），揆諸前開說明，自應算入被告丙○○之犯罪所得內。　

　③被告丙○○自陳其所支付己○○之費用共計56萬元：

　❶被告丙○○於警詢時供稱：己○○人脈比較廣，我常常會問他一些雜事，我自108年7月起每個月5、6號交給己○○4萬元作為平常向他諮詢雜事等的報酬；因為蓁善美是每個月5號結帳，又我第一次給己○○就是4萬元，所以我之後就每個月都給4萬元；我在109年8月5日也有給他4萬元等語（見109年度偵字第7041號卷第51-70頁）；並於偵訊時供稱：我就是求個心安，麻煩他幫我注意一下本案美容館的事情，他是長輩的朋友，長輩也說他人面較廣，叫己○○若有事情請他幫我一下，如果有賺錢就給他吃紅一下等語（見109年度偵字第7041號卷第125-131、551-553頁）；復於本院審理程序中供稱：我每3個月付4萬元給己○○，從106年7月到109年8月，差不多一年4次等語（見本院卷二第301-364頁）；佐以前述月收支列表均載有「林大哥40000」等開支（見109年度偵字第7041號卷第7-15頁），足認上開支付己○○費用之用途，係因被告丙○○認己○○之人脈較廣，而固定由本案美容館之盈餘支付己○○4萬元作為協助被告丙○○之業務推廣、顧問諮詢之費用，揆諸前開說明，核屬被告丙○○從事事實欄一犯行之成本，而無自其犯罪所得扣除之理。

　❷依被告丙○○於審理時所稱之有利版本計算（106年7月起至109年8月止，每3個月1次並包含109年8月5日），其自陳支付己○○之開支共計56萬元（計算式：4萬元×14次＝56萬元），亦應算入被告丙○○之犯罪所得內。　

　④依上而論，被告經營美容館之全部犯罪所得包括丙○○營業利潤、租金及業務推廣費用等成本，據此估算其為事實欄一犯行之犯罪所得應為371萬8,000元（計算式：利潤141萬元＋房租174萬8,000萬元＋支付己○○費用56萬元＝371萬8,000元）。

　⑵扣案如附表三編號6、7所示之現金（合計374萬1,000元）為被告丙○○所有，就前述犯罪所得371萬8,000元部分，應予沒收：

　①扣案如附表三編號6所示之現金25萬1,000元，為被告丙○○所有，且係被告丙○○經營本案美容館之營業所得，業據其供認不諱（見本院卷一第419-436頁，本院卷二第35-41、301-364頁），被告丙○○復供稱：扣案之25萬1,000元是本案美容館的營利所得，要拿來發給員工薪水，調查站人員進入本案美容館時，我正在跟美容師對帳要發薪水等語（見109年度偵字第7041號卷第51-70頁），是以，在被告丙○○尚未發給按摩小姐之前，上開扣案25萬1,000元仍屬其所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收。

　②扣案如附表三編號7所示之現金349萬元，為被告丙○○所有，且包含其餘346萬7,000元犯罪所得（計算式：犯罪所得371萬8,000元－附表三編號6之25萬1,000元＝346萬7,000元）：

　❶扣案如附表三編號7所示之現金349萬元，係警方於被告丙○○住處臥房內所扣得，被告丙○○對該現金具有事實上管領力，此為被告丙○○所是認（見109年度偵字第7041號卷第51-70頁），並有法務部調查局基隆市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可佐（見108年度他字第1060號卷第507-518頁，110年度偵字第4228號卷第35-40頁），此情首堪認定。

　❷被告丙○○雖管有上開扣案現金349萬元，惟否認為其所有，然就扣案現金來源先後供稱如下，且因其供述有下述瑕疵，尚難驟採：

　⓵於109年8月6日警詢時辯稱：這些錢是我從事報關業的父親乙○○（已於112年5月15日死亡）寄放在我這裡的，我有時也會挪用，現金是因為我的信用不良，所以不想存在銀行等語（見109年度偵字第7041號卷第51-70頁）。

　⓶於109年8月12日偵訊時辯稱：家中的349萬是我爸爸的錢，他之前常去店裡拿給我，一次都是給我兩三萬等語（見109年度偵字第7041號卷第147-148頁）。

　⓷復於109年9月7日（收文日期）具狀改稱：被告父親本身並不欠缺金錢，除於100年5月左右購買該址房屋供被告及家人居住外，亦會不定期提領現金供被告家庭生活；再者，被告妻子於104年受領約40萬之保險金後，有將該保險金提領出而放入該保險箱中，並於109年亦將賣車所得之40萬現金存於該保險箱中，足徵該址所扣得之現金皆為被告家人所提供，並非犯罪所得之物，亦與本案案情無涉等語（見108年度他字第1060號卷第415-436頁）。

　⓸又於112年2月10日本院準備程序中辯稱：349萬元是我爸爸放在我這邊的錢，因為怕我媽媽（即乙○○之妻庚○○○）拿去賭博，所以寄放在我這邊等語（見本院卷一第419-436頁，本院卷二第35-41頁）。

　⓹再於112年5月11日本院審理程序中辯稱：因為我媽以前會賭博，她會去拿我爸的錢，有時也會拿我爸郵局的存簿去領錢，但我爸的錢有些是公司寄放的，他怕被拿走，而且我們這小孩也都是拿現金給我爸，我爸怕我媽會偷走他的錢等語（見本院卷二第301-364頁）。

　⓺是以，被告丙○○對於該349萬元之來源、對象、原因、用途，先後有父親寄放、父親提供其家用、配偶辛○○（已於106年離婚）存放之保險金及賣車款等多種相互矛盾之說詞，是被告丙○○辯稱上開扣案現金非其犯罪所得，自難遽為採信。

　❸證人即被告丙○○之父乙○○之證詞，要與客觀事證不符，且悖於常情，不足採信：

　⓵證人乙○○固證稱：我把大概350萬的現金放在被告丙○○那裡，因為我太太會賭博怕她拿走，這錢是我自己的，被告丙○○不可以使用，大概從一百零幾年開始，我身上有錢就會拿去放，500、100、1,000，一點一點放的，放在他家的保險箱等語（見本院卷二第301-364頁）；惟依常理推論，證人乙○○既未記帳，又係以不定期、不定額之方式陸續寄放，豈能準確得知其寄放累積之總金額即為350萬元，顯與常情相悖，而對於何以其陸續寄放之現金會累積到300多萬元、未記帳如何能知總金額即為350萬元等各節，證人乙○○多回以：「我無法解釋原因」、「我不好說，自己的孩子，有時因為他要做什麼，不幫他不行」、「不記得」、「不知道要怎麼說」等語（見本院卷二第301-364頁），是其所證述之寄放現金之經過，無從自圓其說。另經本院勘驗搜索現場錄影畫面可知，警員1打開布質面、條紋狀之行李箱，其內有兩個圓形罐子，右上方則有一捆一捆用橡皮筋綁好之千元鈔，各捆長度一樣，無其他顏色鈔票（見本院卷二第301-364頁），要與證人乙○○前揭500、100、1,000元之證述不符，佐以被告丙○○亦自陳有時也會挪用等情，足徵證人乙○○證稱該349萬元為其所有、被告丙○○不可使用等節，實乃附和、迴護被告丙○○之詞，不足為有利被告丙○○之認定。

　⓶依證人乙○○名下郵局帳戶之存款往來明細表，自100年1月1日至112年5月4日，時常有大額現金存入、提款等往來紀錄，至今餘額尚有200餘萬元（見本院卷二第193-205頁），且被告丙○○稱此帳戶為證人乙○○自己使用，證人乙○○亦證稱該帳戶未交由他人使用等語（見本院卷二第301-364頁），堪信該郵局帳戶為證人乙○○所自用。是以，證人乙○○如欲防範其妻庚○○○取用，則其將現金存入郵局帳戶並無困難，即可免遭其妻擅用，且能賺取利息所得，實無另以陸續交付百元、千元之方式寄放於他處之理。此外，查無證人乙○○之妻庚○○○有何賭博相關前案紀錄（見本院卷二第193-205頁）以實其說。故證人乙○○證稱扣案之349萬元係為其陸續寄放於被告丙○○住處等情節，要與客觀事證相違，委難憑採。

　❹又被告丙○○固辯稱：本案美容館之營利所得皆放置於店内保險箱，並未將不法所得帶回家中等語，惟依被告戊○○、甲○○、丁○○所述，美容館之帳務會在當日或隔日直接交給被告丙○○，櫃檯人員不負責保管現金，而員工、按摩小姐之薪水均為月結（見109年度偵字第7041號卷第179-193、291-310、345-347、351-368頁），且本案搜索當天係發薪日，被告丙○○特別帶了很多錢到本案美容館，然後就被搜索查扣（見本院卷一第507-522頁），足認被告丙○○係每月自店外拿現金至本案美容館核發薪水。且警方於本案美容館內執行搜索時，如有見到被告丙○○所稱放置於店內之保險箱，理應開箱搜索確認有無本案相關之事證，然除上開25萬1,000元之預計用於發給薪水之扣案現金外，本案卷內查無警方有何搜索店內保險箱，並發現其內存放營業所得之情形，應認被告丙○○辯稱營業所得均放置於店內保險箱，而未攜出店外等語，核係臨訟杜撰之詞，不足採信。

　❺再者，依被告丙○○之稅務電子閘門系統調查資料，其除本案美容館外並無其他收入（見本院卷二第53-68頁），被告丙○○亦自承因自身信用不良而未將所得存入銀行帳戶（見109年度偵字第7041號卷第51-70頁，本院卷二第301-364頁）；而其於家中遭扣案之349萬元現金，又無從認定係證人乙○○或他人所有，且為被告丙○○所管領，應認屬被告丙○○所有，方與常情無違。是被告丙○○經營本案美容館之犯罪所得，除於本案美容館內扣得之25萬1,000元以外，其餘應係存放於被告丙○○之住家，被告丙○○辯稱家中現金與其營業所得全無關聯，顯係為脫免沒收責任之詞，委難憑採。

　❻況金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值；再考量現行刑法沒收之意旨在於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告丙○○為事實欄一犯行之犯罪所得，已與其所有之金錢混同，就其犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，以免法院一方面諭知應追徵被告丙○○之犯罪所得，另方面卻又發還扣案現金予被告丙○○，此不但耗費日後執行程序之司法資源，亦有違公平正義與國民法感情。準此，就前述⒉⑴認定之犯罪所得371萬8,000元，扣除附表編號三編號6所示之25萬1,000元，其餘346萬7,000元之犯罪所得（計算式：371萬8,000元－25萬1,000元＝346萬7,000元）之沒收，應由扣案如附表編號三編號7之現金349萬元予以執行。

　③基此，扣案如附表編號三編號6、7所示現金合計374萬1,000元中，應就前述犯罪所得371萬8,000元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。至上揭扣案現金扣除犯罪所得之剩餘部分，則無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

  ⒊被告戊○○、甲○○、丁○○部分

　　另被告戊○○、甲○○、丁○○分別自承其等月薪、工作期間如附表一所示（見本院卷一第449-462、475-490、507-522頁）；被告丙○○亦稱按摩小姐性服務之抽成均歸其所有，被告戊○○、甲○○、丁○○係領受固定薪資而未抽成（見本院卷一第419-436頁）。是其等取得之薪資本質上雖亦係犯罪所得，然考量其等就本案犯行並非處於支配管領地位，而係靠長時間付出一定勞力而換得薪資，尚非不勞而獲，且所獲得之利益並非顯然高於合法之職業，與一般日常生活開銷相比，僅尚堪餬口，本院認如仍諭知沒收應屬過苛，而依刑法第38條之2第2項規定，就前開被告戊○○、甲○○、丁○○之犯罪所得均不另宣告沒收或追徵。　　

㈣、至其餘附表四所示之扣案物，為本案美容館經營所用或私人使用之中性用品（詳如附表四備註欄），卷內亦無積極證據足證與本案犯罪有直接關係，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官李國瑋、張長樹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　 5　　月　　30　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官  劉桂金

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  曾淑婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜晴文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                                    書記官  王麒維

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第231條

（圖利使人為性交或猥褻罪）

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一（現金單位為新臺幣）

附表二

附表三 扣案物（現金單位為新臺幣）

附表四 扣案物

附表五 證據