臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度訴字第400號
被 告 黃士愷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1478號），本院判決如下：
主 文
黃士愷販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，完成法治教育課程伍場次。 事 實
一、黃士愷前於民國111年1月31日中午12時許向少年李○廷（民國94年8月生，年籍資料詳卷，李○廷所涉販賣第三級毒品犯行，另移由本院少年法庭審理）購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包100包，其明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於111年2月5日某時許，以其持有之行動電話門號0966353357號手機1支，與真實姓名年籍不詳、自稱「林新程」之人（無證據證明為未滿18歲之人）聯繫，並約定以新臺幣（下同）6,000元之價金販售上開毒品咖啡包20包予「林新程」。嗣黃士愷於同日晚間10時36分許抵達基隆市仁愛區精一路41號全家便利商店基隆精一門市，欲與「林新程」進行毒品交易時，適員警於該處執行巡邏勤務，見黃士愷神情及行為有異，遂對其實施盤查而販賣未遂，並經黃士愷同意搜索，在其身上扣得附表編號2所示之毒品咖啡包58包及前開手機1支。 二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃士愷、辯護人於本院準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷第105頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第150-153頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。 貳、實體部分：
一、認定事實之理由：
（一）上開事實，業據被告於偵查中及審理時坦承不諱（偵卷第291-293頁，本院卷第153頁），核與證人李○廷於警詢及偵查中之證述、證人即查獲被告本案犯行之員警黃渤葳於審理時之證述大致相符（本院卷第69-84、144-149頁），並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、通訊軟體對話紀錄截圖、本院112年4月11日勘驗筆錄及員警密錄器光碟1片附卷可稽（偵卷第49-53、63-65、145-147、161-196頁，本院卷第139-143頁），復有扣案如附表各編號所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。 （二）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且被告於偵查中供稱：我因為當下蠻缺錢的，想說身上剛好有這麼多毒品咖啡包，可以拿去賣，我本來打算一包要賣300元，這樣一包可以賺120元等語（偵卷第292頁），則被告本案欲以6,000元之對價販賣前開毒品咖啡包20包予「林新程」，其確有從中賺取差價之營利意圖至明。 （三）綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 （一）按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣。本案被告販賣之毒品咖啡包，經鑑驗結果，檢出含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可佐（偵卷第145-147頁），係混合二種以上第三級毒品。又本案係被告與「林新程」約定毒品交易之價量，並抵達交易地點後，適於該處執行巡邏勤務之員警見被告神情及行為有異，遂對其實施盤查，乃未完成毒品交易，堪認被告已著手於實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為而未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 （二）刑之加重減輕：
1、毒品危害防制條例第9條第3項之修法理由敘明：本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。本案被告販賣之毒品咖啡包，經鑑驗結果係混合二種以上第三級毒品，已如前述，依上開說明，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 2、被告已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，然因遭員警查獲而不能完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕。 3、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告於偵查及審判中均自白本案販賣毒品犯行，依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。 4、被告於偵查中供稱其本案第三級毒品之來源係李○廷（偵卷第111、291-292頁），員警因而循線查獲李○廷，並移送本院少年法庭等情，有基隆市警察局第一分局偵查隊員警112年3月12日職務報告、少年事件移送書在卷可佐（本院卷第123-127頁）。是被告就本案犯行有供出毒品來源因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，再遞予減輕。辯護人雖請求依法免除其刑，惟考量被告本案犯行所涉毒品咖啡包數量非零星數包，對社會有相當之危害，不宜免除其刑，應予敘明。 5、辯護人固為被告辯稱：警員僅憑辦案經驗，在有所懷疑但並未確定之前，被告已經坦承犯罪，此合乎自首之要件等語（本院卷第155頁）。按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院105年度台上字第2462號判決意旨參照）。查員警黃渤葳於審理時證稱：一開始是被告在人行道駕車，我把他攔下來，發現他下車後一直扭動，神情怪異，依我的經驗，我感覺他好像是服用毒品咖啡包，所以才會向他盤查。被告在扭動時，我發現他的手一直擋在肚子這邊，所以我請同事把他的手拿開，我手過去的時候就摸到一大包的東西，我問他這是什麼，然後他就叫我自己拿，我拿出來後，我看到圖案後，因為它很明顯就是一小包的包裝上面印有圖案，根據我的實務經驗覺得那個是咖啡包，但我還是需要他親口告訴我這是咖啡包，我問了兩、三次之後，我問他是不是咖啡包，他才回答是，現場我有問被告「你是要拿去賣嗎？」，他也說沒有。那一大包東西拿出來後，我目測大概有100包以上，它是袋子裝的，裡面很多小包的分裝袋，我看到這麼多的包裝袋時，我覺得他可能是要自己賣或當小蜜蜂幫人送，當時我就有懷疑被告要販賣，因為他持有量太多，不像一般查獲持有量一小包，被告已經超過一般人持有的量，依我的經驗，我就懷疑他是要販賣或幫人送的。被告當下沒有承認販賣或運送毒品，是後來警詢筆錄他有坦承是幫人家等語（本院卷第144-149頁）。且於案發現場員警自被告身上取出一袋裝之包裝物，並詢問被告該袋裝物是否為毒品，被告雖未否認，然對於員警詢問是否係運送或販賣毒品時，被告則均答以「不是」等情，有案發當日員警密錄器影像之本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第140-143頁）。綜合上情，可知偵查犯罪之機關即員警在被告未坦承本案販賣毒品犯行前，已有確切之根據得為合理懷疑被告涉犯本案罪嫌，當屬已發覺本案之犯罪甚明。從而，本案被告不符合自首之要件，其嗣後坦承犯行，僅屬自白之範疇，辯護人上揭所辯，難認可採。 6、辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第155頁）。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。販賣毒品係嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，被告著手販賣之毒品咖啡包尚混合二種以上不同毒品成分，施用後所造成之危險性及致死率高於單一種類之毒品，所遭查扣之毒品咖啡包亦多達58包，毒品數量及重量並非甚微，況其本案犯行，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併此說明。 （三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益。考量本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限，另酌以本案毒品咖啡包之數量、被告坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段、素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、於審理時自述高中休學、業水電工之生活狀況（本院卷第155頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。 （四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯罪，已知悔悟，本院認其經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序，強化法治觀念，徹底摒棄毒品，避免再次誤罹刑典等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，接受法治教育課程5場次，併依同法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。倘被告未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。 三、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示之手機係供被告本案販毒聯絡所用，此據被告供承明確（本院卷第105頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，為被告本案販毒未遂行為所欲販售之毒品，此經被告供承無訛（本院卷第105頁），且如前所述，均檢出含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而用以盛裝前開毒品之包裝袋共58只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，核均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。至上開毒品因鑑驗用罄部分，既已滅失，不再為沒收之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳淑玲提起公訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
法 官 顏偲凡
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
書記官 李紫君
【附錄本案論罪法條：】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
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| | | 內含行動電話門號0966353357號SIM卡1張 |
| | | 驗餘淨重共191.26公克，推估含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約5.77公克 |