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112年度訴字第65號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  柯建業

指定辯護人  陳怡榮律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8454號、112年度偵字第333號），本院判決如下：

柯建業犯附表編號①至⑫「罪名、應處刑罰及沒收欄」所示之罪，其處刑、沒收，各處如附表編號①至⑫「罪名、應處刑罰及沒收欄」之所示，應執行有期徒刑肆年陸月。

一、柯建業明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號「0000-000000」號或下載通訊軟體LINE為聯繫工具，分別於附表編號①至⑫所示時、地，將附表編號①至⑫所示數量之甲基安非他命，以附表編號①至⑫所示之價格，分別販賣予附表編號①至⑫所示之朱柏璋、周志宇及林信男，而獲有利益。

　　嗣因警方依法對柯建業持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於民國111年11月9日下午3時45分許，持本院所核發111年度聲搜字第339號搜索票至柯建業位於基隆市○○區○○街000巷00號執行搜索，並扣得廠牌華為，型號Y8S，門號「0000-000000」行動電話1具（含SIM卡1枚）、電子磅秤1個、夾鏈袋1批，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告柯建業及辯護人於準備程序中對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第133頁），且經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，由公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供

    述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證，

    且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之

    規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實（即附表編號①至⑫所示）業據被告於偵查、本院審理中坦認不諱，核與證人朱柏璋、周志宇及林信男

    於警詢、偵查中所證交易交易甲基安非他命之主要情節大致相符（111年度偵字第8454號卷第110-117、172-179、240-243、246-253、331-334、350-352、376-382頁），且有111年度聲監續字第1158號通訊監察書、111年度聲監續字第1454號通訊監察書、111年度聲監續字第1309號通訊監察書暨相關譯文、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、本院111年度聲搜字第399號搜索票、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年11月29日濫用藥物檢驗報告暨基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000；檢測人周志宇）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年11月25日出具之毒品證物鑑定分析報告、被告持用之手機（門號：0000000000號）於111年11月5日之通聯紀錄及行動上網歷程、被告手機通聯紀錄翻拍照片、監視器畫面翻拍照片等件在卷可稽（相關卷頁詳參附表編號①至⑫證據欄），且有扣案廠牌華為，型號Y8S，門號「0000-000000」行動電話1具（含SIM卡1枚）、電子磅秤1個、夾鏈袋1批可佐，足認被告所為上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家朱柏璋、周志宇及林信男，均非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價而交付毒品予本案下游買家之客觀可能，足認被告有藉此以獲得利益無訛。從而，被告就附表編號①至⑫所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上，有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

三、綜上所述，本案事證已明，被告所為附表編號①至⑫所示販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告柯建業有就事實欄一（即附表編號①至⑫）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命，並進而販賣予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就附表編號①至⑫所犯12次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　　

三、刑罰之加重、減輕：

(一)被告因施用毒品案件，經本院以109年度基簡字第913號判決判處有期徒刑3月確定，於111年1月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成刑法第47條第1項之累犯，然被告所犯構成累犯之前案與本案所販賣第二級毒品罪之間，犯罪型態不同，且所侵害之法益亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，且檢察官就此部分，亦主張毋庸加重其刑，參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，若本件以累犯加重其刑恐有罪刑不相當之情形，爰不予加重其刑，然本院仍得就被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項；又販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，本不得加重，併予敘明。另本件既不依累犯加重其刑，依刑事裁判書精簡原則，於主文欄茲不贅列累犯。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告就附表編號①至⑫所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(三)被告就附表編號①至⑫所示犯行，有刑法第59條之適用：

  ⒈辯護人主張：被告承認本案犯行，且販賣之毒品數量及金額很少，非大型販賣集團或大盤商，本件有情輕法重的情形，應有刑法第59條之適用等語。查，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。查被告就附表編號①至⑫所示之販賣甲基安非他命之次數雖有12次，惟對象僅有3人（即朱柏璋、周志宇及林信男），且販賣之數量尚微，獲利非鉅，所為係小額交易，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，且毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」，縱所犯附表編號①至⑫所示之販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，而科以最低法定刑，均猶嫌過重；因認被告所犯附表編號①至⑫所示之販賣第二級毒品罪，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑，並遞減其刑。

四、本院審酌被告前於111年間（5年內）曾有施用毒品案件經執行完畢之前案紀錄，另有多次施用毒品、偽證等前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；兼考量被告販賣之次數、數量均非多，販賣所獲利益亦非具，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟；兼衡酌被告坦承犯行之犯後態度、小學畢業之智識程度（參本院卷第55頁個人戶籍資料）、自述目前罹病正化療治療中、未婚、無業之生活狀況及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、造成法益侵害程度；暨檢察官、被告、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本院審酌被告就附表①至⑫所為之12次販賣第二級毒品犯行，各次犯行之時間接近，販賣毒品之對象部分相同，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，足認被告上開所犯責任非難之重複程度較高，數罪對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。爰綜合斟酌被告之不法與罪責程度、各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期、刑罰公平性之實現各節，進而為整體非難之評價，就被告所處如附表編號①至⑫「罪名、應處刑罰及沒收欄」所示之刑，定其應執行刑如主文所示。

六、沒收：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定，且上開條文之立法理由以：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等語，明確採取「總額原則」，故不問犯罪支出數額多寡，均應全額沒收犯罪行為人所分得之數，不予扣除其犯罪支出。查被告如事實欄一、（即附表編號①至⑫）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得（如附表編號①至⑫「交易金額欄」所示），雖未據扣案，然依前開說明，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)扣案廠牌華為，型號Y8S，門號「0000-000000」行動電話1具（含SIM卡1枚），為被告所持用，用以聯繫附表編號①②③④⑥⑦⑧⑨⑩⑪⑫販賣甲基安非他命犯行所用；並以同具行動電話下載LINE通訊軟體，聯繫附表編號⑤販賣甲基安非他命犯行之所用，而扣案之夾鏈袋1批、電子磅秤1台則係被告用以供販賣第二級毒品，以分裝使用之物，此據被告敘明在卷（本院卷第132-133頁），並有相關通訊監察書、譯文及LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片可稽（詳細卷頁詳參附表編號①至⑫「證據欄」），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。另扣案之廠牌華為，型號P30 Pro之門號「0000-000000」行動電話1具、安非他命殘渣袋5個、提撥吸管5支、打火機3個及冰糖1包，則與販賣本案第二級毒品無涉，亦據被告敘明在卷（本院卷第133頁），爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳照世、張詠涵提起公訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

              刑事第四庭審判長法　官　吳佳齡

  　　　　　　                法  官  鄭虹眞

　　　　　　　                法  官  周霙蘭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

                              書記官  洪儀君　　

附錄論罪法條：　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表】