裁判書系統

110年度訴字第622號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  周裕祥

            周易誠

上二人共同

選任辯護人  翁松崟律師（法律扶助）

上列被告因傷害致死案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25434號），本院判決如下：

戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、戊○○、丁○○係父子，兩人與辛○○同為高雄市旗津區之

    居民，戊○○前因騎車經過辛○○住處時，突遭辛○○飼養

    之小狗吠叫，而與辛○○產生嫌隙，嗣戊○○徒步、丁○○騎乘機車，於民國109 年10月27日19時20分許，在高雄市○○區○○○路00○0號前會合，本欲進入店家用餐，適逢辛○○撞見，辛○○即手持球棒向前與戊○○發生口角，並持球棒朝丁○○揮打，丁○○先以手持之安全帽擋下後，戊○○、丁○○即共同基於傷害之犯意聯絡，推由戊○○與辛○○互相拉扯推擠，使得辛○○未能繼續持有球棒，復由丁○○往前推擠辛○○之身體，辛○○往後退後即揮拳反擊，丁○○遂與辛○○一起倒地後，丁○○旋以上半身壓制倒地之辛○○，再由站立一旁之戊○○以腳踹及出拳毆打倒地之辛○○，丁○○則持安全帽在旁把風，期間經跟隨辛○○前來之姊壬○○及壬○○之孫丙○○在旁勸架未果，戊○○繼續與辛○○徒手互毆，戊○○並趁其遭辛○○大力推擠倒地時，以腳踹辛○○腹部，導致辛○○後退數步跌倒在地，因而受有顏面挫傷、腹部挫傷及左手及左腳挫擦傷等傷害，辛○○並於110年10月27日20時許，前往高雄市立旗津醫院(下稱旗津醫院)就醫後返家，然於110年10月28日7時38分復因腹部疼痛前往旗津醫院就醫，經檢查後無反彈性疼痛，排除腸穿孔之可能，遂返家休養，再於110年10月28日13時22分，因腹痛再度前往旗津醫院就醫，經實施電腦斷層檢查，檢查結果顯示腹腔內有不正常之空氣與積液，懷疑有腸穿孔之可能，旋於110年10月28日21時15分轉院至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），經該院緊急手術及治療後，仍於109年12月7日因腸穿孔併腹內出血、腹膜炎、敗血症及多重器官衰竭而病危，由家屬辦理出院，於109年12月7日11時45分死亡（惟辛○○之死亡結果與戊○○、丁○○共同傷害行為間無相當因果關係，詳後述）。

二、案經辛○○之妻庚○○（已歿）訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文

    。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，

    而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述

    或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事

    訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。本判決下列使用之傳聞

    證據，業據檢察官、被告戊○○、丁○○及其等辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷一第323頁、本院卷二第10至11、165頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認該等陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告戊○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第319頁、本院卷二第9、163、180頁），核與證人辛○○（下稱被害人）於警詢時所證述之情節大致相符（見本院卷二第99至102頁），並有被害人107年起個人就醫紀錄查詢、旗津醫院110年6月7日高醫津管字第1100700924號函、110年6月23日高醫港品字第1100301908號函、病人病況說明與病歷、110年7月7日高醫津管字第1100701116號函、晴美旗后診所病歷表、高醫109年12月7日診斷證明書與病歷、旗津醫院109年10月27日、12月9日診斷證明書與病歷、高雄市政府警察局旗津分駐所110報案紀錄單、高雄市政府警察局鼓山分局勤務指揮中心一般治安狀況摘要、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢驗報告書、相驗屍體證明書、屍體相驗照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、監視器錄影光碟與畫面翻拍照片及本院勘驗筆錄等件在卷可稽（見偵卷第167至172、175至182、185至193、195、199至205、207至233頁，相卷第23、41至43、45至47、93至233、245、255至300、313頁），足認被告戊○○之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

二、不爭執事項之說明

　　被告戊○○、丁○○對於下述事實並不爭執（見本院卷一第321頁），且有前述相關證據可憑，是被告戊○○、丁○○為父子，被告戊○○、丁○○與被害人同為高雄市旗津區之居民，被告戊○○前因騎車經過被害人住處時，突遭被害人飼養之小狗吠叫，而與被害人產生嫌隙，嗣被告戊○○徒步、被告丁○○騎乘機車，於109 年10月27日19時20分許，在高雄市○○區○○○路00○0號前會合，本欲進入店家用餐，適逢被害人撞見，被害人即手持球棒向前與被告戊○○發生口角，並持球棒朝被告丁○○揮打，被告丁○○先以手持之安全帽擋下後，復由被告戊○○與被害人互相拉扯推擠，使得被害人未能繼續持有球棒，再由被告戊○○徒手與被害人互毆，被告戊○○並以腳踹被害人腹部數下，造成被害人受有顏面挫傷、腹部挫傷及左手及左腳挫擦傷等傷害，被害人並於110年10月27日20時許，前往旗津醫院就醫後返家，嗣於110年10月28日7時38分因腹部疼痛前往旗津醫院就醫，經檢查後無反彈性疼痛，排除腸穿孔之可能，遂返家休養，再於110年10月28日13時22分，因腹痛前往旗津醫院就醫，經實施電腦斷層檢查，檢查結果顯示腹腔內有不正常的空氣及積液，懷疑有腸穿孔之可能，旋於110年10月28日21時15分轉院至高醫，經高醫實施緊急手術及治療後，仍於109年12月7日因腸穿孔併腹內出血、腹膜炎、敗血症及多重器官衰竭而病危，由家屬辦理出院，於109年12月7日11時45分死亡等情，堪以認定。

三、被告丁○○固否認有何傷害被害人之行為，惟基於下述理由，可認被告丁○○與被告戊○○就傷害被害人一事，具有犯意之聯絡與行為之分擔：

  ㈠被告丁○○有推擠、以上半身壓制倒地之被害人及持安全帽

    在旁助勢或把風等傷害被害人之行為

    被告丁○○與戊○○與被害人發生衝突，雙方互毆之經過，

    經本院當庭勘驗110年10月27日18時50分8秒至18時55分15秒監視器錄影內容，勘驗結果略以（見本院卷一第87至99、113至136頁）：

    由此可知，本案係因被害人先持球棒向被告戊○○、丁○○

    尋釁，被告戊○○遂出手與被害人推擠與拉扯，導致被害人

    未能繼續持有球棒且摔倒在地，被害人站起後並上前與被告

    戊○○、丁○○發生拉扯，丁○○往前推被害人，被害人後退後即往被告丁○○揮拳，被害人與被告丁○○一起倒地，被告丁○○旋即以上半身壓制倒地之被害人，被告戊○○則在旁以腳踹及持續揮拳倒地之被害人，被告丁○○起身後撿拾掉落在機車附近之安全帽，在被告周欲祥與被害人不斷拉扯間、毆打間步行觀看，隨後被害人將被告戊○○大力推倒，被告戊○○倒地時朝被害人胸腹部位置踢一腳，被害人往後退數步倒地，被告丁○○仍持安全帽衝往被害人，惟被告丁○○手持之安全帽掉落，並經被害人之姊壬○○、被害人之外甥丙○○勸阻後，被告丁○○未再攻擊被害人，是被告丁○○除對於被害人陸續有「出手推擠」、「利用上半身壓制」等事實接觸動作外，並有持安全帽在被害人與被告戊○○互毆、拉扯之際來回巡視走動，此部分亦可視為把風及在場助勢之行為，且上開行為貫穿整段犯罪期間，足見被告丁○○「出手推擠」、利用上半身壓制」、「持安全帽在旁巡視來回走動」等動作，均屬傷害被害人之行為。又從上開勘驗結果，被告戊○○與被害人彼此推擠、拉扯與互毆時，被告丁○○亦在旁與被害人推擠、壓制被害人，俾利被告戊○○得以順利實施出拳毆打、以腳踹被害人腹部等傷害行為，且於被告戊○○遭被害人推倒之際，被告丁○○尚會持安全帽欲準備攻擊被害人，隨後在被告周欲祥與被害人互毆期間，尚持安全帽在旁把風、助勢，可見被告丁○○與被告戊○○就共同傷害被害人乙節，具有行為之分擔。

  ㈡被告丁○○與戊○○有犯意之聯絡

  ⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年臺上字第1886號判決、92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。

  ⒉據被告丁○○供稱：因被害人飼養的小狗會向路人及伊等吠且有攻擊的行為發生，溝通過一次無效，被害人因此懷恨在心，當天在路上正巧遇到伊與被告戊○○，就手持球棒向伊與被告戊○○毆打，剛好被被告戊○○徒手接到，之後伊與被告戊○○徒手抓住被害人防止被害人再次攻擊，直到被害人停止動作後伊等才鬆手，並持續發生口角，隨後警方就來了，伊左膝蓋擦傷、小腿扭傷、頸部有被被害人徒手抓傷之痕跡等語（見偵卷第11頁），顯見被告丁○○知悉被害人持球棒欲攻擊其與被告戊○○，惟被告丁○○卻不是主動報警抑或勸說被告戊○○趕緊離開現場，避免衝突擴大，反而選擇以與被告戊○○聯手壓制被害人之方式，來避免被害人繼續攻擊，併參酌被告丁○○先對被害人實施「出手推擠」、「利用上半身壓制」等動作，造成被害人之行動受阻後，被告戊○○旋即對被害人出拳毆打及以腳踹踢等傷害行為，隨後被告戊○○與被害人持續互毆期間，被告丁○○仍持安全帽在旁助勢、把風，營造出被害人勢單力薄、以寡敵眾之景象，也迫使被害人所要防禦之對象不止被告戊○○，尚包括被告丁○○在內，足見被告丁○○就被告戊○○傷害被害人之犯行已有認識，仍出手推擠及壓制被害人，已接連造成傷害被害人及在場助勢之效果，同時亦清楚明白在場權充人數，對被害人產生心理壓制以防止被害人脫逃之把風作用，足認被告丁○○主觀上與被告戊○○間，有共同傷害被害人之默示合致（即犯意之聯絡），被告丁○○自應與被告戊○○共負傷害罪責。

四、被告丁○○、戊○○共同傷害行為與被害人之死亡結果無相當因果關係

    公訴意旨固以高醫110年3月1日高醫附法字第1100100637號函記載「被害人所受小腸穿孔之原因排除醫源性創傷之可能，而無法排除非醫源性創傷之事實」等語，據以認定被告丁○○與戊○○之共同傷害行為與被害人之死亡具有因果關係，惟：

  ㈠按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存

    在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年臺上字第192號判決意旨參照）。依高醫函覆「病人手術前的電腦斷層檢查，無明顯腸阻塞及異物，手術中小腸無急性腸系膜缺血的狀況，手術後組織之病理報告：沒有腫瘤也沒有小腸憩室的組織，而醫源性創傷常發生於內視鏡或腹腔鏡檢查後，且極少導致腸穿孔，非醫源性創傷機制為無法排除之原因，是被害人之小腸穿孔與非醫源性創傷導致是否有因果關係，實無法排除兩者之關聯性」等語（見相卷第305至306頁），可知高醫並非直接認定被害人之小腸穿孔與非醫源性創傷機制具有相當因果關係，為此檢察官及辯護人均認有送鑑定之必要，嗣經本院經檢察官、被告及其辯護人之同意，委託中華民國醫療爭議諮詢及鑑定協會（下稱鑑定協會）進行爭點整理及鑑定，內容略以（見本院卷一第219至223、257至263、273至296頁）：

　⒈被害人三次就醫之經過

　　被害人案發時為48歲，有高血壓及酒癮病史，依卷宗資料顯示，被害人於109年10月27日19時20分許，與被告戊○○、丁○○發生約3至4分鐘肢體衝突，⑴被害人於同日19時41分，前往旗津醫院診療，經急診李憲斌醫師評估，並安排腹部電腦斷層及抽血檢驗，20時11分電腦斷層報告未見氣腹或內出血情形，抽血報告無特殊異常，於同日23時22分返家。該次就診之診斷證明書載明病人受有顏面挫傷、腹部挫傷、左手與左腳挫擦傷等傷害（下稱第一次就醫）；於109年10月28日7時38分，因胸痛胸悶再次至旗津醫院診療，由楊禮嘉醫師診治，給予止痛藥物後，被害人要求前往派出所作筆錄，而於同日11時20分離院，該次之診斷書紀錄為頭部擦挫傷、顏面擦挫傷、腹部挫傷、左手與雙腳挫擦傷（下稱第二次就醫）；被害人於109年10月28日13時22分，復因胸痛胸悶第三次至旗津醫院急診，由楊禮嘉醫師診治，於抽血檢驗及安排相關檢查後，同日20時29分之電腦斷層報告顯示氣腹及腹水，於同日21時15分轉院至高醫治療，並安排緊急手術（下稱第三次就醫），依據手術紀錄單，高醫於10月29日00時20分進行緊急手術，發現小腸穿孔併腹內腹水及出血2,000亳升，術後診斷碼為非創傷性小腸破裂，病理切片顯示廣泛性發炎反應、血管充血、明顯出血，與腸道破裂吻合，經高醫住院治療後，被害人仍於109 年12月7日因腸穿孔併腹內出血、腹膜炎、敗血症及多重器官衰竭而病危自動出院，並於同日11時45分死亡。　

　⒉爭點整理部分

　　本案前經高雄地檢署雄檢榮冬109相1185字第1100003971號函函詢高醫，回覆該病人無明顯腸阻塞及異物、手術中無急性腸系膜缺血、術後病理報告亦無腫瘤及小腸憩室的組織、亦非「醫源性創傷」，針對是否為「非醫源性創傷」，該函回覆為「無法排除之可能原因」，亦無法完全排除小腸穿孔及「非醫源性創傷」有因果關條及關聯性，惟醫學是機率的科學，有其不確定性存在，考量人體的複雜度及醫學的極限，目前醫學研究大多僅能證明兩件事情有相關性(抽煙的人有較多罹患肺癌)，但鮮少能確認其因果關係(罹患肺癌的結果是抽煙所導致)，高醫函詢意見僅回覆「無法排除」被害人小腸穿孔與「非醫源性創傷」具有因果關係及關聯性，但無法就該回覆意見放大回推，而「認定」被害人小腸穿孔與「非醫源性創傷」具有因果關係及關聯性，是本案爭點即係被害人之腸穿孔係外傷、外力所致，抑或係自身疾病所致？又被害人於109年10月27日19時20分許受傷，109年10月28日20時29分電腦斷層己與受傷時間間隔25小時，109年10月29日00時20分手術時間己間隔超過28小時，周邊組織己然因腸穿孔合併發炎、出血反應，及腸道浸泡於大量腹水/出血中等因素，而呈現嚴重受損狀態，難以判斷是否為外傷或外力所致，且死亡時間超過30天，更無法由相驗得知是否為外力所導致，手術醫師及法醫相驗皆難以認定其因果關係。因此，既無法由手術情況及相驗確認死因之狀況下，鑑定協會建議應函詢第一次就醫即旗津醫院109年10月27日19時41分診治之李憲斌醫師、以及第二次就醫即109年10月28日7時38分診治之楊禮嘉醫師相關診斷經過，以鑑別當時腹部損傷情形，並重新審視電腦斷層，以釐清其責任歸屬，並經檢察官、被告及其辯護人同意，函詢上開兩位醫師，俟其等函覆後檢送本案相關券證委由鑑定協會予以鑑定。

　⒊鑑定結果

　⑴依據相關文獻，引起小腸穿孔可能原因眾多。可分為「外傷性」及「非外傷性」，「外傷性」包括腹部鈍傷、車禍、異物吞食、醫源性創傷(內視鏡、手術等)，「非外傷性」包括免疫或發炎性腸疾病、感染性疾患(病毒、細菌、寄生蟲、原蟲等)、藥物、憩室或先天性疾病、腫瘤性疾患等。高醫函詢意見僅回覆「無法排除」被害人小腸穿孔與「非醫源性創傷」具有因果關係及關聯性，但無法逕予「認定」被害人小腸穿孔與「非醫源性創傷」具有因果關係及關聯性，亦無法排除「非外傷性」之可能。

　⑵依醫學證據而言，被害人之小腸穿孔如為外傷所導致，大抵由醫師診視之理學檢查或初始之109年10月27日20時11分電腦斷層可見端倪，例如腹部有明顯挫傷、瘀青等外傷，或於電腦斷層有腸系膜血腫等情形，可由此間接證據推論其受傷力度，進而判斷是否在一般情形下，有此類似傷害時，通常會引起後續腸穿孔之可能。被害人與被告戊○○、丁○○發生衝突後之109年10月27日19時41分，立即至旗津醫院接受診治（即第一次就診），依111年8月30日高醫津管字第1110701637函復意見，診治醫師李醫師認為依該腹部鈍傷病人之理學理查，不能排除腸穿孔之可能性，因此安排腹部電腦斷層檢查，但於109年10月27日20時11分之電腦斷層報告未顯示明顯內出血或因腸穿孔導致腹內自由氣體的堆積，亦未明顯見到小腸挫傷或腸系膜血腫等證據，小腸挫傷之證據雖無法從未加顯影劑的電腦斷層明確判斷，但李醫師依據當時被害人的臨床表現、理學檢查、抽血報告及電腦斷層報告等種種客觀證據，判斷毋須再執行加顯影劑的電腦斷層、亦毋須留院觀察，而醫囑於同日23時22分返家，由該臨床醫療判斷，可推論當時之客觀證據並未有後續腸道破裂的高度可能性；嗣被害人於10月28日7時38分第二次至旗津醫院就診，依111年8月30日高醫津管字第1110701637函，診治楊醫師理學檢查僅有肚臍周圍疼痛，但無反彈性疼痛(腹膜發炎徵兆)、亦無肚皮表面瘀青，故當下並未把腸穿孔列為首要考量，並於函詢中表示腹部鈍傷導致小腸穿孔並不常見，要造成腸穿孔通常是車禍等較大的撞擊力道，因此楊醫師依據當時被害人的臨床表現，醫囑被害人於109年10月28日11時20分離院，而不須留院觀察，亦可推論被害人當時之腹部挫傷客觀上並未有後續腸道破裂的高度可能性；被害人於109年10月28日13時22分第三次至旗津醫院急診時，因被害人臨床上腹痛持續惡化、出現腹部肌肉僵硬現象(腹膜發炎徵兆)、超音波顯示腹腔內有不明積液等病情變化下，才再次安排電腦斷層，並懷疑腸穿孔而轉院。

　⑶根據腹部鈍傷，橫跨15年、39家醫院的文獻研究，127,919 位病人中僅有77位病人（0.06%）出現小腸破裂，扣除未作電腦斷層即開刀並發現小腸破裂之5位病人後，在此72位病人中（鑑定報告原記載77位病人，經本院比對鑑定報告所檢附文獻，該文獻係應扣除其中5位未作電腦斷層即開刀並發現小腸破裂之病人後，以72位病人作為統計基礎，爰由本院逕予更正），只有3位病人的初始電腦斷層是正常的（4.2%），腹部受鈍傷引起小腸破裂、且初始電腦斷層正常的機率為2.52/100,000（鑑定報告誤載為2.52/10,000，應予更正）；輔以初期診治醫師臨床上之醫療判斷，顯然依受傷當時之客觀條件，並無演變成小腸穿孔破裂之高度可能性及證據，而被害人之小腸穿孔係外傷、外力或自身疾病所致，無法從事後客觀審查上百分百確認，是此個案無法完全排除創傷之可能性，但也無法完全排除為自身疾病所引起，依臨床實務經驗法則，綜合評估病患當時受傷機轉、受傷嚴重程度、臨床表現、以及電腦斷層影像證據等客觀條件審查，被害人後續發生小腸穿孔為非常罕見之情形，且仍有許多非外傷原因無法排除，因此被害人之腹部挫傷和小腸穿孔間，無法確定有事實因果關係等語。

　㈡本院審酌上開鑑定過程，迭經檢察官、被告及其辯護人同意先行委託鑑定協會作爭點鑑定，確認爭點及應調查之事項後，再將本案相關卷證及函詢資料，併送鑑定協會鑑定，考量鑑定協會鑑定成員包含醫法專家1名（醫學中心副教授級主治醫師、亦為法學碩士）、非醫事委員2名（律師、國立大學法律係教授）、醫事委員2名（醫學中心外傷科主任、區域教學醫院急診醫學科主任），且檢附相關醫學文獻以佐其鑑定內容；又鑑定內容關於事實之描述部分經核與本案相關卷證所顯示資料相符，上開鑑定報告應屬可採，足堪採為認定被告戊○○、丁○○之傷害行為與被害人之死亡結果有無相當因果關係之依據。準此，被告戊○○固有出拳毆打及以腳踹被害人腹部，被告丁○○則徒手推擠被害人並用上半身壓制倒地之被害人，惟被害人並非均處於弱勢遭毆打之地位，仍積極與被告戊○○、丁○○互毆，也造成被告戊○○受有左手肘擦傷、丁○○受有左側膝部擦傷、左側踝部挫傷等傷害，此有旗津醫院診斷證明書可佐（見偵卷第147至149頁），再衡以被害人於109年10月27日案發日所受傷害非屬嚴重之擦挫傷，可見被告戊○○、丁○○出手之力道未達足以壓制被害人之程度，併斟酌被害人於109年10月27日第一次就醫、10月28日第二次就醫，並未出現任何表彰小腸穿孔之徵兆，並陸續經兩位診治醫師判斷未發生小腸穿孔之情（包含第一次就醫使用電腦斷層），是被告戊○○、丁○○共同傷害行為是否係造成被害人小腸穿孔之直接原因，實有疑問。況被告戊○○、丁○○共同傷害行為雖造成被害人受有腹部鈍傷，然腹部鈍傷造成小腸破裂之機率僅有0.06％，而該0.06％小腸破裂之人，其中僅有4.2％之人初始電腦斷層是正常，換言之，腹部鈍傷引起小腸破裂，而電腦斷層初始判斷正常之機率為0.00252％（即每10萬人有2.52人發生），足見腹部鈍傷造成小腸破裂之機率微乎其微，且公訴人就本案亦未提供可供判斷腹部鈍傷通常會造成小腸破裂、穿孔之相關臨床統計數據，抑或其他足以佐證被害人於109年10月27日當日即發生小腸穿孔之證據，委難斷定被害人之死亡與被告戊○○、丁○○之傷害行為間有相當因果關係，公訴意旨認兩者間具有因果關係，被告戊○○、丁○○均係犯傷害致死罪，容有誤會。

　㈢公訴意旨雖稱被告戊○○、丁○○連續踹踢被害人，通常會導致臟器因而破裂或內出血之結果，係可以預見及理解，自不能僅因被害人第一次就醫，經電腦斷層掃瞄未發現小腸破裂或出血等徵兆，即認定被告戊○○、丁○○之踹踢行為與被害人小腸破裂無因果關係，蓋鑑定單位可能會擔心若認定旗津醫院於被告第一次就醫時，使用電腦斷層掃瞄卻未發現腸內出血之情況，後續可能會面臨醫療過失之訴訟，因此鑑定單位才會記載無法做因果認定等詞，尤其本件被害人沒有腸胃病史，第一、二次就醫都是因為腹部不適，而腹部不適又與被告戊○○、丁○○之傷害行為相連，因此兩者間必定有因果關係，僅被害人小腸破裂係身體內部的機轉與變化，無法從肉眼判斷，但不能將此不利益歸責於被害人，且被告戊○○、丁○○對踹踢被害人會造成內部臟器破裂之結果是可以預見，故被告戊○○、丁○○應負傷害致死之責等語。惟：

　⒈被告戊○○、丁○○共同傷害行為，倘係造成被害人小腸穿孔之直接原因，則被害人於109年10月27日第一次就醫或10月28日第二次就醫，身體內部即會產生小腸穿孔之徵兆，此從第一次就醫實施電腦斷層未發現明顯內出血或腸穿孔導致腹內自由氣體的堆積，第二次就醫透過理學檢查未有反彈性疼痛均可知悉，此有旗津醫院111年8月30日高醫津管字第1110701637號函存卷可詳（見本院卷一第257至263頁），可知因果關係之呈現仍能透過醫學檢查或醫生觀察被害人身體之變化或身體所出現之徵兆來作判斷，公訴意旨所稱本案因果關係之判斷依據為身體內部之機轉與變化，然身體內部之變化顯然無法用肉眼直接判讀，而此不利益不應歸屬於被害人，故應認定兩者間具因果關係等語，並不可採。

　⒉公訴意旨尚謂鑑定單位為避免指出被害人於第一次就醫時，係因醫生未詳細檢查，導致未察覺被害人業已小腸穿孔，將會造成第一次診治之醫生面臨醫療疏失之訴訟，以致在鑑定結論記載「至該案件是否具有相當因果關係，需依條件論和相當性先後判斷是否實現特定構成要件之因果關係要素，此部分屬法院適用刑法的問題，無法由鑑定單位協助，留待鈞院判斷」，正好說明鑑定單位顧慮上情，所以不鑑定有無相當因果關係，法院應當自行認定有無因果關係等語，然鑑定單位既已記載「被害人之腹部挫傷與小腸破裂間，無法確定有事實因果關係」等語，足見事實上既無法認定被害人腹部挫傷與小腸穿孔間有因果關係，法律上相當因果關係之判斷又係根據事實而來，則從法律上更無法認定兩者間具有相當因果關係不言可喻，公訴意旨上開所稱，難認可採。

五、被告丁○○、戊○○之辯解及相關證人不可採之理由

　㈠被告丁○○辯稱部分

　⒈被告丁○○及其辯護人固稱無任何出手傷害被害人之行為，雖然有與被害人拉扯或壓制被害人，皆因被害人先拿球棒攻擊被告戊○○、丁○○，期間仍不斷與被告戊○○有扭打之情，被害人不法侵害之狀態一直持續，以致被告丁○○才會拉扯或壓制被害人，況被告丁○○倘有傷害被害人之犯意，理應會持安全帽攻擊被害人才是，是被告丁○○拉扯或壓制被害人之行為應屬正當防衛，並無傷害被害人之故意等語，然被告丁○○除了推擠被害人、以上半身壓制被害人之行為外，尚有持安全帽在旁助勢或把風等行為，業經本院勘驗如上，是被告丁○○前述行為，均屬與被告戊○○共同分擔之傷害行為無誤。

　⒉又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院110年度臺上字第5638號判決意旨參照）。本案雙方肢體衝突之初，雖係被害人先持球棒欲攻擊被告丁○○，然遭被告丁○○以安全帽擋下後，被害人復與經被告戊○○互相推擠拉扯後均倒地，此時被害人再度站起時已無持有球棒，並上前與被告戊○○、丁○○拉扯，詎料被告丁○○竟先選擇推被害人，接著以上身壓制倒地之被害人，再於被害人與被告戊○○互毆時持安全帽在旁來回走動巡視，足見被告戊○○、丁○○與被害人間，均對彼此實施不法侵害行為，難認係單方（及被害人）不法侵害行為，參照上開說明，被告丁○○及其辯護人主張被告丁○○所實施上開行為，僅屬正當防衛，不具傷害故意等語，尚屬無據。

　⒊況被害人原先以球棒攻擊被告丁○○，經被告丁○○以安全帽阻擋後，該不法侵害之行為即已過去，倘被告丁○○為避免遭受進一步攻擊，依當時案發地點係在戶外路邊之客觀情境，被告丁○○應僅須偕同被告戊○○採取閃避他處之被動防禦方式即足防衛，實無必要再為後續之推擠與壓制，或重新撿拾掉落地上之安全帽，在被害人與戊○○互毆時在旁迴護被告戊○○，並進行把風、助勢等行為，故被告丁○○上開之舉，應非出於防衛被害人現在不法侵害之意思，而係基於傷害被害人之犯意，且此舉客觀上亦非對被害人現在不法侵害所為之必要排除行為，而無正當防衛適用之餘地甚明，故被告丁○○及其辯護人前開所辯，顯屬無據，礙難採認。

　㈡被告戊○○辯稱部分

　　被告戊○○及其辯護人雖稱本案係被害人先行持球棒攻擊被告丁○○，被告戊○○才被迫採取防衛行為，雖構成傷害罪，但屬於防衛過當，請依法減刑等語，然本案起因固係被害人尋釁而起，惟被害人以球棒攻擊被告丁○○未果，且經被告戊○○與被害人互相推擠拉扯，導致雙方均倒地、被害人未能繼續持有球棒後，被告戊○○仍利用被告丁○○以上半身壓制被害人之際，持續以腳踹及徒手毆打倒地之被害人，前已述及，實難認被告戊○○係出於正當防衛之犯意而為必要之防衛行為，遑論被告戊○○有何防衛過當之情，被告戊○○及其辯護人上開所陳，亦屬無稽，礙難憑採。

　㈢證人壬○○、丙○○證述部分

　　公訴人固聲請傳喚證人即被害人之姊壬○○、證人即被害人外甥丙○○到庭作證，然考量證人壬○○、丙○○均與被害人為親屬關係，且證人壬○○於本院審理時證稱：伊從頭到尾都有看到，在一開始的時候，沒有看到被害人先拿棍子要毆打對方，而是被告父子騎機車過來，被害人站在他們的機車前面，被害人問對方說「你那天去我們家嗆什麼？」，對方就說「不然你現在是要怎麼樣？」，之後被告父子從機車上下來，被告丁○○就掐住被害人的脖子，被害人倒在地上，被告丁○○就在那邊喊說「呼伊死、呼伊死（台語）」，被告戊○○就一直踢、一直踢，被害人再也沒有機會爬起來了，而且被害人在本案發生前至少半年內身體狀況都很好，也沒有住院過，另外被告丁○○除了將被害人壓在地上外，還用安全帽毆打被害人，過程中被害人都遭被告丁○○壓住，完全爬不來，當時被告戊○○、丁○○兩人剛好從餐廳出來有喝酒，反而是被害人沒有喝酒等語（見本院卷二第13至26頁）；證人丙○○於本院審理時證稱：被告丁○○就壓制著被害人，用雙手把被害人的頸部扣著，被害人呈現半躺的狀態，被告丁○○在被害人後面扣著被害人，所以被害人沒辦法動，也沒有力氣掙扎，然後被告戊○○有一直講要致被害人於死的話，之後就一直踹被害人，伊記得安全帽好像也變成凶器，被拿去毆擊被害人的頭部，而被告丁○○將被害人壓制後，被害人就一直在同一位置，沒有中途站起來走到別的地方，被害人只能承受對方傷害，沒有反抗動作等語（見本院卷二第28至39頁），皆核與本院勘驗之結果（如被害人過程中並非全然被壓制，尚有站起來與被告戊○○互毆、被告丁○○並未持安全帽毆打被害人）、被害人就醫資料查詢（顯示被害人於109年7月18日在高雄長庚醫院住院，見偵卷第167至172頁）、被害人案發時酒測值高達1.131%（即226.2mg/dl，見相卷第99頁）等節均不符，甚至證人壬○○、丙○○就說出欲致被害人於死之人究竟係被告戊○○或被告丁○○乙節，所為之證述亦彼此相左，故難以證人壬○○、丙○○於本院審理時所為之瑕疵證述，作為認定被告戊○○、丁○○涉犯傷害致死罪之積極證據，附此敘明。

六、綜上所述，公訴意旨雖認被告戊○○、丁○○均係涉犯傷害致死罪，惟公訴人無法舉證證明被告戊○○、丁○○之傷害行為與被害人小腸穿孔之死亡結果具有相當因果關係，自難論以被告戊○○、丁○○涉犯傷害致死之罪責，然依卷內證據及被告戊○○之自白，應可認定被告戊○○、丁○○涉犯傷害罪責已明。至被告戊○○、丁○○及其等辯護人固為上開辯稱，均屬避重就輕之詞，要無可採。本案事證明確，被告戊○○、丁○○共同傷害犯行，均堪認定，應予依法論科。

七、論罪科刑

　㈠論罪

　⒈核被告戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

　⒉被告戊○○、丁○○雖各有毆打、踹踢與推擠、壓制被害人，及在旁助勢、把風等行為，造成被害人受有顏面挫傷、腹部挫傷及左手及左腳挫擦傷等傷害，嗣被害人尚發生小腸穿孔而死亡，然被告戊○○、丁○○共同傷害行為，與被害人之死亡結果，難認有相當因果關係，前已述及，公訴意旨認被告戊○○、丁○○均涉犯傷害致死罪，容有未恰，惟因基本社會事實同一，且經本院諭知被告尚可能涉犯刑法第277條第1項傷害罪（見本院卷二第8、162頁），經檢察官、被告戊○○、丁○○及其等辯護人進行辯論，已充分保障訴訟上攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

　⒊被告戊○○、丁○○就上開傷害犯行，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。　

　㈡科刑

　　爰審酌被告戊○○、丁○○均為智慮成熟的成年人，本應尋求理性合法之手段解決糾紛，本案雖係被害人因不滿被告戊○○抱怨騎車經過被害人家時，遭被害人飼養之小狗吠叫乙事，遂持球棒前往尋釁，並非被告戊○○、丁○○一開始即預謀攻擊被害人，惟被告戊○○、丁○○於見到被害人手持球棒攻擊未果後，即能以離開現場之方式，避免被害人後續之攻擊，被告戊○○、丁○○卻未離開，反而採取與被害人正面對決即「互毆」之方式因應，造成被害人受有受有顏面挫傷、腹部挫傷及左手及左腳挫擦傷等傷害，被告戊○○、丁○○上開所為，實有不該；兼衡被告戊○○於本院審理時終能坦承犯行，且被告戊○○、丁○○皆未有經法院判處有期徒刑之前科，此有前案紀錄表存卷可查，堪認被告戊○○、丁○○犯後態度、素行尚可；併考量被告戊○○自陳目前擔任環保局臨時工、月收入新臺幣（下同）2至3萬元、現與被告丁○○、媳婦及孫子同住、身體狀況不佳、患有重度憂鬱症伴焦慮、糖尿病伴慢性腎功能異常、高血壓併高脂血症，有被告戊○○提出之診斷證明書可憑（見本院卷一第213頁）；被告丁○○自陳目前從事安裝冷氣相關之工作、月收入約2萬初、現與被告戊○○、媳婦及未成年小孩同住、身體健康無重大疾病，且被告戊○○、丁○○經濟狀況均不佳，皆以中低收入戶之資格申請法律扶助，有中低收入戶證明書可憑（見偵卷第47頁），迄今仍無法與被害人其他親屬達成和解、調解或取得諒解，併斟酌被告戊○○、丁○○於本案犯罪之動機、目的、手段、行為之分擔（被告戊○○徒手毆打與以腳踹被害人腹部、被告丁○○則徒手推擠、利用上半身壓制與持安全帽在場助勢、把風等）、被害人所受上開傷勢，暨被害人家屬己○○到庭陳稱：被害人已經過世，被害人之配偶庚○○本身身體不好，在化療期間碰到被害人離去之情事，憂傷到不願積極接受治療，最後也離開，伊也知道被害人自己的行為造成這樣的結果，也很氣被害人在他太太已經生病之情況下還如此衝動，希望法院可以公平處理等語（見本院卷二第191頁）等一切情狀，就被告戊○○、丁○○所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉淑慧、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官  林青怡

　　　　　　　　　                  法  官  王聖源

　　　　　　　　　                  法  官  侯弘偉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                                    書記官  劉冠宏

附錄本案法條：

刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。