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111年度侵訴字第41號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  蔡享恩

選任辯護人  周村來律師

            周元培律師

            洪郁婷律師

上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15635號），本院判決如下：

二、案經A女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、被害人保護措施：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項，分別定有明文。經查，A女乃性侵害犯罪之被害人，若揭露其姓名或年籍資料，可能使他人得以識別告訴人A女，是為符合上開保密規定之要求，本案告訴人A女以代號表示。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告丙○○(下稱被告)、辯護人及檢察官同意有證據能力（本院卷第229頁、第264頁），抑或被告、辯護人及檢察官知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固坦承有於建國路住處之809號房內與A女性交1次之事實，惟否認有何乘機性交犯行，辯稱：我和A女是合意性交，A女主動靠近且作出親密舉止，我才會跟A女性交等語。辯護人則以：A女當時是否完全沒有意識，仍有疑義，A女應有意識，不會醉到無法決定要留在被告房間內，或是回到自己房內休息，依此可知被告所稱A女有主動要求性交的動作係可採等語，為被告辯護。經查：

　㈠被告為A女之房東，被告於111年5月21日10時許，偕同A女外出，前往廟宇參拜，渠2人於同日11時許，返回建國路住處，被告因聽聞A女表示肌肉痠痛，遂提議為A女拔罐，待A女同意後，被告即將A女帶往自身所居住位於建國路住處之809房內，為A女拔罐，其後並外出購買威士忌，於其所居住之809房內與一同A女飲酒聊天，嗣同日14時許，A女因飲酒後疲累，於809號房內休息，期間曾與A女發生一次性行為等情，核與證人即告訴人A女於警詢(偵卷第27頁至第31頁)、偵訊(偵卷第199頁至第203頁)及本院審理時(本院卷第314頁至第319頁)之證述相符，併有被告與A女通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片(他卷彌封袋)、被告房間現場照片、空酒瓶照片(他卷彌封袋)、高雄市政府警察局三民第一分局111年7月12日高市警三一分偵字第11172071900號函(偵卷第235頁)、內政部警政署刑事警察局(下稱刑事局)111年6月27日刑生字第1110068291號鑑定書(偵卷第237頁至第239頁)等件各1份在卷可憑，且為被告所不否認，是此部分首堪認定。

　㈡被告固以前辭置辯，惟查：

　⒈證人即告訴人A女於警詢及偵訊時俱證稱：我111年5月21日凌晨下班後，大約7點多回到我的住處，在門口遇到房東即被告，他對我說，感覺我怪怪的，好像卡到陰，然後他就說要帶我去鳳山的廟拜拜，於是我大約9點多至10點左右，就跟被告一起去拜拜，拜完之後11點多快中午時回到住處，被告就說要幫我拔罐跟針灸，被告就帶我到他的房間，他的房間在我房間的斜對面，到他的房間内他就開始幫我拔罐，拔完之後，他跟我說要喝兩杯，然後他就外出到全聯買酒，他買了綠色瓶子的威士忌回來，我跟他說我的酒量不好，但他還是叫我喝，因為我上班時已經有喝酒了，所以我喝了兩杯之後就在他房間内醉倒，後來下午2點初的時候，我突然醒來，醒來時就發現我睡在他家，而且我衣衫不整，被告全身都沒有穿衣服，生殖器上面還有戴保險套，我就嚇到，藉由要遛狗的理由，跟丙○○說要出去，然後我就離開他的房間，先跑回我的房間，再打給我朋友求救等語(偵卷第28頁至第29頁、偵卷第201頁至第203頁)。參以A女於報案後經警採擷相關檢體送往刑事局與被告之唾液檢體進行比對，於A女外陰部及陰道深部均檢出與被告型別相符之男性Y染色體DNA-STR型別乙節，有刑事局111年6月27日刑生字第1110068291號鑑定書在卷可稽(偵卷第237頁至第239頁)，且被告亦自承有與A女於111年5月21日於建國路住處809號房即被告住處內性交等語，足認被告有與A女於前揭時、地性交1次乙節為真實。

　⒉然告訴人A女於警詢及偵訊皆證稱：被告未得我的同意，乘我酒醉正在睡覺無法抗拒之際與其性交等語，又A女於本院審理中仍證稱：被告沒有得我同意就與其性交等語(本院卷第317頁至第318頁)，是A女再三陳述自己未曾同意與被告性交，酒醒後突然發現被告對其性交。參以被告於警詢亦稱：我當時就是忘記把她搖醒，沒有經過她的同意發生性行為等語（偵卷第23頁至第24頁）；再於偵訊時同稱：因為那時候也喝得爛醉，我的直覺旁邊是愛人然後就想做愛，我把我的性器官插入她的性器官二下而已，我當時忘記把她搖醒問她一下等語(偵卷第157頁)；後於本院羈押庭訊問時，法官問：「你插入之前有無問A女意願?」，被告答「忘記問，當時A女在睡覺。」（聲押卷第19頁）之歷次陳述，可知被告均供稱與A女性交之前，A女在睡覺或爛醉，沒有先得A女同意乙情，足認A女前揭證述應可採認，與被告上開自陳情節相符，堪認被告係乘A女處於泥醉之機會與A女性交之事實。

　⒊再者，被告雖辯稱與A女是合意性交，A女主動靠近索要，性交過程也沒有不愉快等語，然事後被告於111年5月21日下午2時許開始以通訊軟體傳送「閃閃 世界上那有人用1半的啊?」、「還沒高潮」、「我鳥很小隻?」、「我愛你怎辦?」、「閃閃為什麼幹1半就走了」、「您真的很殺人」、「您難吧好香」、「香噴噴的」、「您沒有婦女病?」、「我的仙女」、「宇宙超級無敵霹靂大美女」等語，全遭A女已讀不回，此有被告與A女通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片1份附卷可證(以上為節錄，全文見他卷彌封袋)，顯見A女對於被告前揭表示友好之訊息完全不予理會，可見A女不願再與被告聯繫，對被告表現出一定程度反感，自A女事後反應再參前述被告之自白，已足認被告稱是A女主動靠近索要才與其性交等語，為卸責之詞，尚難採認。　

　㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯及辯護人為被告之辯護均不可採，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按刑法第225條第1項、第2項所謂之「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交、猥褻行為時，因昏暈、酣眠、泥醉、熟睡等相類似之情形，致無同意性交、猥褻之理解，或無抗拒性交、猥褻之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交、猥褻行為者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決參照）。查本件被告係於A女自行飲酒後陷入泥醉狀態，無法抗拒之時，與A女性交，揆諸前開說明，A女雖因自己的行為致使陷入泥醉不能抗拒，然被告藉此機會對其性交，仍應論以刑法第225條第1項之罪。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用作為A女房東且住同樓層、房間相近之機會，以替A女拔罐之名義與A女單獨共處一室，並在A女酒後不勝酒力休息之際，乘機對其性交，造成A女身心靈受創，足見被告對他人身體自主權未有充分尊重，亦踐踏A女的性自主權，被告所為實有不該，復衡以被告於本院審理中仍一再辯稱是A女主動索要，才與A女性交之態度，然被告已與A女達成調解並履行完畢乙節，此有本院調解筆錄1份在卷可稽，兼衡A女於本院表示請求輕判被告之科刑意見(本院卷第319頁)，末衡以被告有其他為法院判決之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，以及被告本院自陳之學經歷、經濟及家庭狀況(詳卷)、被告之身體狀態(本院卷第330、335頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ㈢不予依刑法第59條減輕其刑以及不宣告緩刑之理由：

　　辯護意旨雖稱本件有刑法第59條之適用，被告又與A女達成調解，請宣告緩刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告係乘A女泥醉之時，對其性交得逞，犯罪當時沒有受到任何利誘或者外部壓力之情，全出於被告之自由意志，並無於犯罪時有何不得不然，或特別值得憫恕之特殊原因與環境，難認在客觀上有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分主張，礙難准許。至辯護人主張本件可宣告緩刑部分，因被告所犯刑法第225條第1項之罪最輕法定本刑為3年以上，本院又認被告不予依刑法第59條酌減其刑，則本件之宣告刑已逾刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，自不得宣告緩刑，附此敘明。

三、至起訴書記載「丙○○於民國111年5月21日11時許，偕同A女外出，前往廟宇參拜，渠2人於同日10時許，返回丙○○位於高雄市○○區建國路之處所(住址詳卷)」，業經公訴檢察官更正為「丙○○於民國111年5月21日10時許，偕同A女外出，前往廟宇參拜，渠2人於同日11時許，返回丙○○位於高雄市○○區建國路之處所(住址詳卷)」(本院卷第224頁)，併與敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第四庭  審判長法　官  陳川傑　　　　　              法  官  陳芷萱

　　　　　　　　　                  法  官  蔡培彥

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第225條

（乘機性交猥褻罪）

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。