裁判書系統

111年度訴字第192號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  梁喬勛

選任辯護人  吳龍建律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2548號、第8699號、第12716號、第13504號），本院判決如下：

丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、丙○○明知愷他命、Mephedron均係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣上開第三級毒品之犯意，於民國110年1月15日2時26分許，以通信軟體「微信」ID「k00000000」、暱稱「旺來」與乙○○連繫後，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往麗登汽車旅館（設高雄市○○區○○○街0號）215號房，以新臺幣（下同）1萬元價格，販賣第三級毒品愷他命1公克、及含第三級毒品Mephedron成分之咖啡包20包予乙○○。嗣乙○○（其所涉違反毒品危害防制條例等犯行，另行審結）購買上開毒品後，再於前述地點自行及提供予少年AV000-Z000000000（真實姓名、年籍詳卷）施用，員警於同日10時33分許，至前述地點搜索，並扣得如附表一所示之物，再於110年4月8日6時50分許持搜索票至丙○○位於高雄市○○區○○路000巷0弄0號搜索，並扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、證人即同案被告乙○○、少年AV000-Z000000000於警詢時陳述之證據能力部分：

    按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「較可信之特別情況」之情形，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又「外部情況」之認定，如時間之間隔久暫、有意識的迴護、是否受外力干擾、事後勾串之可能性。至「必要性」要件必須該陳述之重要待證事實部分與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。被告丙○○及其辯護人爭執證人即同案被告乙○○、少年AV000-Z000000000於警詢證述之證據能力（訴字卷第47頁），查：

（一）證人乙○○於本院審理時已到庭具結證述，其證述之內容，與其前於警詢之陳述，並無不符之處，不符刑事訴訟法第159條之2規定，故證人乙○○於警詢之陳述，自無證據能力。

（二）證人即少年AV000-Z000000000雖於本院審理時到庭證述，惟其證述就同案被告乙○○於110年1月15日凌晨有無向他人購買毒品、離開房間再返回時手上有無持有物品等部分（訴字卷第205-211頁），顯然與其前於警詢時之陳述有所矛盾（高市警鼓分偵字第11071620700號卷【下稱警三卷】第12-16頁），而其雖於本院審理時陳稱：製作警詢筆錄時藥效還沒退，回答的比較不清楚云云（訴字卷第213頁），然而證人AV000-Z000000000製作前揭警詢筆錄之時間為110年3月3日13時27分許，而非甫遭查獲之110年1月15日，是斯時應無受施用毒品之影響，且觀之筆錄內容，當時有其親人陪同應訊（警三卷第12頁），且證人AV000-Z000000000亦自承：無遭強暴脅迫、在開放空間應訊等語（訴字卷第213頁），是其陳述自屬於自由意識下所為，且為其親身所經歷見聞，應無誤記之情形，反觀證人AV000-Z000000000於本院審理時，需與被告丙○○同庭，所受心理壓力顯然較大，其陳述不無迴護被告丙○○之可能，故其警詢陳述具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依首揭條文規定，證人AV000-Z000000000於警詢中之證述，當具有證據能力。

二、證人即同案被告乙○○於偵訊時陳述之證據能力部分：

    又被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。查被告丙○○及辯護人爭執證人即同案被告乙○○於偵查中之陳述（未經具結）之證據能力乙節（訴字卷第47頁），本院審酌證人乙○○上開偵查中未經具結之陳述，與其嗣後於本院審理時之證述內容相同，顯無「特信性」、「必要性」之情況，當逕以其審判中之證述為證，故證人乙○○於偵查中未經具結之陳述，無證據能力。

三、末按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用其餘傳聞證據，業據檢察官、被告丙○○及其辯護人等同意有證據能力（訴字卷第47頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。

貳、實體事項

一、事實認定：

    訊據被告丙○○固坦承有於前揭時間，駕駛車輛至麗登汽車旅館215號房乙節，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，並辯稱：其有從事手機維修、買賣，當日係乙○○稱有手機要維修或賣掉，其才前往麗登汽車旅館找乙○○，但因為價格談不攏，所以也沒有收購手機云云。經查：

（一）通訊軟體「微信」ID「k00000000」、暱稱「旺來」為被告丙○○所使用乙節，經被告丙○○坦承在卷，核與證人即同案被告乙○○於本院審理時證述相符（訴字卷第91-94頁），復有同案被告乙○○手機之「微信」朋友及對話截圖4張附卷可稽(高市警鼓分偵字第11070933100號卷【下稱警二卷】第22至25頁）；又同案被告乙○○與少年AV000-Z000000000於110年1月14日18時28分許以呂冠慶之名義，入住麗登汽車旅館215號房，被告丙○○則於110年1月15日2時26分許，駕駛車牌號碼000-0000號進入麗登汽車旅館及215房，隨即於同日2時29分駕車離開等情，業據被告丙○○坦承在卷，核與證人即同案被告乙○○於本院審理時、證人即少年AV000-Z000000000於警詢證述相符（訴字卷第90-99頁；警三卷第12-16頁），復有麗登汽車旅館旅客住宿資料登記網頁截圖1張、車號000-0000自用小客車於110年1月15日進出麗登汽車旅館監視器錄影畫面截圖9張在卷可佐(高市警鼓分偵字第11070157700號卷【下稱警一卷】第73頁；警二卷第26至28頁）；另員警於110年1月15日9時7分許，至麗登汽車旅館215號房搜索時，扣得如附表一所示之物，並分別檢出第三級毒品愷他命及Mephedron成分乙節，亦有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院110年2月18日高市凱醫驗字第67094號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年5月11日高市凱醫驗字第67773號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（警一卷第77至82頁；警二卷第120至127頁；警三卷第24至32頁），是前揭事實均堪認定為實。

（二）又同案被告乙○○前揭扣案之愷他命及含Mephedron成分之毒品咖啡包係從何而來乙節，經證人即同案被告乙○○於本院審理時證稱：110年1月15日被扣案之已施用及未施用之咖啡包及愷他命係向丙○○所購買，丙○○在微信上暱稱「旺來」，其購買毒品前先以微信與丙○○連繫，而丙○○在微信上訊息所謂「優質小姐」即是指愷他命，110年1月15日當天丙○○是開車至汽車旅館房間之車庫內與其交易，雙方一手交錢一手交貨後，丙○○就開車離開等語（訴字卷第90-101頁），核與證人即少年AV000-Z000000000於警詢所證述：其於110年1月14日晚間有與乙○○一同前往麗登汽車旅館215號房投宿，該處有2層樓，樓下是車庫，1月15日2時30分許左右，乙○○有手提一袋放有毒品之塑膠袋上樓，所以其知道乙○○有向他人購買毒品，但其因為不在毒品交易現場，不確定何人前往進行交易等語相符（警三卷第14-15頁），且觀之同案被告乙○○手機中於110年1月15日以「微信」與暱稱「旺來」之對話截圖(警二卷第23頁）可知，被告丙○○傳送「夜間服務營營營營來喔來喔價格甜甜優質小姐」訊息後，雙方即陸續以語音通話方式連繫乙情，亦實與證人即同案被告乙○○之前揭證述相符，是其證述實屬有據，而可予採信。

（三）被告丙○○雖辯稱係前往洽談手機維修、買賣，且亦兼職經紀，其所傳送之訊息所謂「小姐」是真的小姐云云，惟查：

　　1.被告丙○○雖辯稱與同案被告乙○○洽談手機買賣乙節，惟迄於本院審判期日，被告丙○○始終僅空言其從事手機買賣、維修，而未提出證據以佐證其說詞，從而，是否確有此情，即非無疑；況且，觀諸雙方之上開微信對話截圖（警二卷第23頁），絲毫未提及手機，而手機買賣、維修因涉及手機廠牌、型號、價格等細節，豈有可能會未事先商妥而留待雙方見面後討論？再者，根據麗登汽車旅館之監視器畫面可知（警二卷第26-28頁），被告丙○○之車輛進入麗登汽車旅館215號房之車庫時間僅約2分鐘，時間甚為短暫，若為手機買賣、維修，此短短2分鐘左右時間，亦不足以測試、估價，是被告丙○○此部分所辯，顯然無據，而無從採信。

　　2.再者，被告丙○○辯稱訊息中之「優質小姐」為其所經紀之小姐，而非指毒品云云，然觀諸2人之微信紀錄截圖（警二卷23-25頁），被告丙○○另於110年1月16日6時27分許傳送「早營營營營營來喔來喔價格甜甜優質小姐」訊息後，同案被告乙○○以語音連繫又取消，被告丙○○隨即傳送「兄多現在沒喝的」之訊息予同案被告乙○○，是若被告丙○○所傳送之訊息確實為其所經紀之小姐，豈會在同案被告乙○○試圖詢問時，即告知「現在沒喝的」等語，兩者顯然毫無關聯性，此亦足徵同案被告乙○○所述向被告丙○○購買毒品咖啡包乙節為屬可採，而難以被告丙○○此部分之辯解，對其為有利之認定。

　　3.綜上，被告丙○○之前揭辯解，均無可採信。

（四）復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之

      行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕

      無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情

      之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公

      定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨

      時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源

      是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象

      之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販

      賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外，委難

      察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖

      異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，

      除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無

      從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無

      營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告丙○○既於上開時、地交付毒品予同案被告乙○○並收取金錢，行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，而被告丙○○與同案被告乙○○並無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力，以通訊軟體聯繫，而以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取價差或量差之事實。綜上，被告確有自毒品價差或量差牟利之營利意圖至明。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒罪。

（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心

      健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，仍為圖不法

      利益，販賣愷他命及含Mephedron成分之咖啡包供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實值非難；另審酌被告犯後否認犯行，並兼衡其販賣之對象、次數、毒品種類、數量及價格，暨其高職畢業之智識、目前從事服務業且須扶養祖母等一切情況，量處如主文所示之刑。

（三）沒收部分：

    1.犯罪所得部分：

      按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。就前開販賣毒品之價金1萬元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　2.爰不宣告沒收部分： 

　　　扣案如附表二所示之物，雖為被告所有，然依卷內相關證據，尚難認與被告丙○○販賣第三級毒品犯行有關，爰均不宣告沒收；又扣案如附表一各該編號所示之物，係為同案被告乙○○所有，另於其所犯罪刑項下諭知沒收，亦爰不於被告丙○○所犯罪刑項下諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官邱柏峻、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　16　　日

                  刑事第四庭  審判長法  官  陳川傑 

　　　　　　　　　                  法  官  陳芷萱

　　　　　　　　　                  法　官  楊書琴

以上正本與原本無異。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　16　　日

                                    書記官  王珮綺   

附錄：論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表一：

附表二：