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111年度訴字第287號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  董獻聰

指定辯護人  李靜怡律師（義務辯護）

被      告  李瑋德

                  （現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行中）

指定辯護人  本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24682號、110年度偵字第26169號），本院判決如下：

董獻聰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。

李瑋德共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表編號9所示之物沒收。

一、董獻聰、李瑋德均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，亦知悉甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

　㈠董獻聰、李瑋德共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年10月12日1時許，由李瑋德以附表編號9所示手機內之通訊軟體與郭吉政聯繫販賣毒品事宜，且就販賣重量不詳價值新臺幣（下同）1萬元之甲基安非他命達成合意後，李瑋德旋即將上情轉知董獻聰，由董獻聰在其與李瑋德位於高雄市○○區○○街0號之共同居處分裝重量不詳之甲基安非他命1包，復於同日2時57分許，李瑋德在高雄市○○區○○路000號統一超商外，將前揭不詳重量之甲基安非他命1包交予郭吉政，且收受由郭吉政交付之1萬元購毒價金，並於交易完成後返回上址居處將1萬元價金全數轉交董獻聰。

　㈡董獻聰基於轉讓禁藥之犯意，於110年11月9日10時前不久，在上址居處，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命（下稱甲基安非他命，無證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）予李瑋德施用。嗣因員警於110年11月9日13時許前往上址搜索，並查扣如附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告董獻聰、李瑋德及其等之辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（院卷第67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭事實，業據被告2人於警詢、偵查及審理中坦承不諱（警一卷第7至13、21至33頁、偵一卷第25至30頁、院卷第105、112頁），核與證人郭吉政於警詢、偵訊時之證詞大致相符（警一卷第61、67至73頁、偵一卷第17至19頁），並有監視錄影畫面截圖（警一卷第81至95頁）、高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）壽天派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第43至57頁）、搜索現場及扣押物品照片（警二卷第59至67頁）、岡山分局111年度檢管字第289號、111年度安保字第87號扣押物品清單及照片（偵二卷第39至41、47至51、63、71頁）、本院111年度院總管字第576號扣押物品清單（院卷第53至57頁）、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）111年1月6日高市凱醫驗字第70915號、110年11月22日高市凱醫驗字第70380號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第49、55至57頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足證被告2人前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告2人共同販賣甲基安非他命予郭吉政，買賣價金如事實一、㈠所示而屬有償交易，且被告2人與郭吉政均非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第二級毒品予郭吉政之理，揆諸前揭說明，應可認被告2人就事實一、㈠部分主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠應適用之法律

　　核被告2人就事實一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告董獻聰就事實一、㈡所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告2人販賣前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，而被告董獻聰轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，且其轉讓行為又因法條競合僅論以轉讓禁藥罪，故被告2人於販賣或轉讓前持有甲基安非他命之行為，均不另論罪。又被告2人就事實一、㈠所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告董獻聰就事實一、㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈡刑之減輕事由之說明

　⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項部分

　　按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。查被告董獻聰對事實一、㈠、㈡所示犯行及被告李瑋德對事實一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，均應減輕其刑。

　⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項部分

　　次按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查證人郭吉政於警詢、偵查時僅證稱係向被告李瑋德購得甲基安非他命等語（警一卷第69至71頁、偵一卷第17至19頁），並未指證被告董獻聰有參與販賣甲基安非他命之情，承辦員警係因被告李瑋德於110年11月10日11時36分許警詢時證述其與被告董獻聰有共同販賣甲基安非他命予郭吉政等節（警一卷第10至11頁），方知被告董獻聰亦有參與事實一、㈠所示犯行，此觀員警係以被告李瑋德上揭警詢筆錄為據，詢問被告董獻聰有無於事實一、㈠所示時、地共同販賣甲基安非他命予郭吉政乙情即可明瞭（警一卷第32頁），是以，客觀上並無證據證明本案員警於詢問被告李瑋德前，已查知其於事實一、㈠所交付毒品之來源為被告董獻聰，故被告李瑋德之供述應係警方因而查獲被告董獻聰販賣甲基安非他命之原因，及兩者間有相當因果關係一情應可認定，故被告李瑋德就其所涉之事實一、㈠所示犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　⒊關於刑法第59條部分

　　再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查被告董獻聰之辯護人雖主張被告董獻聰非以販毒為生，係因被告李瑋德之網友有購毒需求，方同意販售甲基安非他命，且被告董獻聰並無前科，販賣之對象又僅1人，犯罪情節顯與大盤毒梟有異，請求就事實一、㈠部分依刑法第59條酌減其刑等語（院卷114至115頁）。惟被告董獻聰係智識成熟之成年人，並有相當之社會生活經驗，對毒品除嚴重戕害施用者之身心健康外，更常因施用者為求取購買毒品所需之資金而衍生諸多家庭、社會問題乙情，已難諉為不知，卻仍無視毒品對整體國力之嚴重影響，販賣第二級毒品予他人，助長毒品流竄，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，難認被告董獻聰係出於何種特殊原因與環境方為事實一、㈠所示犯行，況該次犯行之販毒價金為1萬元，數額非低，並均為被告董獻聰所收取（院卷第68頁），而其所犯該次犯行，並可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑業如前述，是被告董獻聰就此部分犯行亦無情輕法重，堪以憫恕之情事，故被告董獻聰之辯護人前揭所辯，本院礙難憑採。

　⒋被告李瑋德所為事實一、㈠所示犯行，既有前揭多種刑之減輕事由，自應依法遞減其刑。　

　㈢量刑審酌

　　本院審酌被告2人明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品及禁藥，竟無視國家之禁令，販售甲基安非他命圖利或無償轉讓予他人施用，所為已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，本應予相當之刑事非難。惟念被告2人犯後均始終坦承犯行，態度尚可，且販賣或轉讓之對象非眾，價格及數量亦非極鉅，而與毒品大盤或毒梟有異。再兼衡被告2人各自犯罪之動機、手段，並考量被告董獻聰自陳大學畢業之智識程度，經營手機維修業，每月淨收入約4萬元，未婚無子女，無須扶養他人，而被告李瑋德自稱高職畢業之教育程度，無業無收入，未婚無子女，無須扶養他人之家庭經濟狀況等一切情狀（院卷第113頁），分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告李瑋德之辯護人雖請求給予被告李瑋德緩刑，然本院對被告李瑋德所宣告之刑已逾2年，顯不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，是被告李瑋德之辯護人此部分主張，亦難憑採。

四、沒收部分：

　　扣案如附表編號9所示手機，為被告李瑋德用以與郭吉政聯繫販毒事宜之工具，業經被告李瑋德於準備程序中供承甚明（院卷第68頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨於被告李瑋德所犯罪刑項下宣告沒收。又被告李瑋德已將事實一、㈠所示1萬元販毒價金轉交被告董獻聰，此據被告董獻聰自承在卷（院卷第68頁），此部分犯罪所得既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，附隨於被告董獻聰該次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而前揭犯罪所得既已不在被告李瑋德管領支配中，爰不對被告李瑋德宣告沒收或追徵。至如附表編號1、2所示扣案物品，經送凱旋醫院鑑定後，雖分別檢出甲基安非他命、對位乙醯氨基酚（非屬列管毒品或管制藥品）成分等節，有凱旋醫院111年1月6日高市凱醫驗字第70915號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（偵一卷第49頁），惟被告董獻聰於準備程序時供陳：前揭扣案物品都是我自己施用的等語（院卷第68頁），足見前揭扣案物品與被告董獻聰本案犯行並無關聯，且公訴意旨亦未請求就附表編號1、2所示物品宣告沒收或銷燬，是本院無從對之宣告沒收或銷燬。而附表編號3至8、10所示物品，均非本案之犯罪工具，業經被告2人於準備程序中供述甚詳（院卷第68頁）；且卷內復無證據證明附表編號11所示機車，對被告李瑋德就事實一、㈠所示犯行有何直接促成、推進犯行實現或減少犯罪阻礙之效果，難認該等物品與本案有何關聯，亦均不予宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　26　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  林英奇

                                    法  官  陳鑕靂

                                    法  官  黃傳堯

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　26　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：