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111年度訴字第346號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  蔡長峯

                    現另案於法務部○○○○○○○○○執    行中 

指定辯護人  本院公設辯護人黃文德                   

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13639、19853號），本院判決如下：

蔡長峯犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一編號㈠所示毒品(含包裝袋)、附表二編號㈢㈣㈦所示之物均沒收之；扣案如附表一編號㈡㈢所示之毒品(含包裝袋)均沒收銷燬。

一、蔡長峯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮則係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，於民國110年6月15日23時15分許，在高雄市○○區○○○路000號兆舍行旅，向吳博舜(由檢察官另案提起公訴)，以不詳代價取得第二級毒品甲基安非他命2包及以新臺幣(下同)1萬4,000元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包（其中3包蔡長峯已施用完畢，無證據證明蔡長峯知悉毒品咖啡包內含有兩種以上毒品成分），擬供日後販賣而持有之。嗣於110年6月16日16時19分許，蔡長峯駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，行經高雄市前金區市○○路000號前，為警接獲線報攔查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成份之咖啡包97包、夾鏈袋3包、磅秤1台，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

　㈠證人陳嘉宏於警詢中陳述有關被告蔡長峯(下稱被告)持有毒品之犯罪過程等節，核與其於本院審理中所為證述情節大致相符，並無實質性之差異，本案既有其於審理中之證詞可為替代，則其先前於警詢中所為之陳述，即非證明犯罪事實存否所必要者，不符合刑法第159條之2傳聞法則之例外規定，復經被告及其辯護人否認證據能力(本院卷一第141頁)，而無同法第159條之5第1項之適用餘地，自無證據能力。

　㈡至其餘本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告及辯護人同意有證據能力（本院卷一第141頁、第254頁），抑或被告、辯護人及檢察官知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　前揭犯罪事實，業據被告於偵詢(偵卷第220頁)及本院審理中(本院卷二第29頁)坦承不諱，核與證人陳嘉宏於本院證述相符(本院卷一第255頁至第264頁)，併有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年6月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警一卷第39頁至第45頁)、現場照片(警一卷第47頁至第49頁)、高雄市立凱旋醫院110年7月6日高市凱醫驗字第68887號濫用藥物成品檢驗鑑定書(警二卷第47頁)、內政部警政署刑事警察局110年9月27日刑鑑字第1100095280號鑑定書(偵卷第167頁至第168頁)、蔡長峯遭扣押手機通訊軟體Telegram截圖（本院卷一第231頁至第233頁）、被告與暱稱「麵羹男友」Telegram對話紀錄翻拍照片(警一卷第13頁至第15頁)、被告與暱稱「路(小洛克)」Telegram對話紀錄翻拍照片(警一卷第17頁)、證人陳嘉宏與被告LINE對話紀錄翻拍照片(警一卷第29頁至第37頁)、臺南市政府警察局刑事警察大隊110年10月7日職務偵查報告(偵卷第169頁)等件各1份附卷可憑，足認被告之自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑：

　㈠論罪：

　　按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮則係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有第二級或意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪等2罪間，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

　㈡刑之減輕事由：

　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告於偵查中就本件犯罪事實坦承在案(偵卷第220頁)，復於本院審理中亦對本件犯罪事實坦認在卷(本院卷二第29頁)，是被告符合前揭偵審自白減輕其刑規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

　⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定，本件被告雖於警詢及偵詢供出毒品來源，稱本件所查獲之毒品均係向吳博舜購買而得等語(偵卷第195頁、第219頁)，惟經本院函詢偵辦本案之臺南市政府警察局刑事警察大隊，該大隊回覆本案係該大隊調閱兆舍行旅監視錄影系統，循線發現吳博舜販賣毒品予被告之犯罪事實，進而查獲，非因被告供述而查獲，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊111年10月17日南市警刑大科偵字第1110618807號函1份在卷可佐(本院卷一第201頁)，故本案未有因被告之供述而查獲毒品來源、毒品上游，被告自不能依前揭規定減輕其刑。

　㈢至公訴意旨固認被告知悉毒品咖啡包常同時混合二種以上毒品成分，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品之犯意，於犯罪事實欄所載時、地，向吳博舜以1萬4,000元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包（其中3包蔡長峯已施用完畢），擬供日後販賣而持有之，因認被告應成立毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項意圖販賣而持有第三及毒品而混合二種以上毒品罪並加重其刑等語。然查被告於本院審理中供稱：我不知道咖啡包裡面的成分混合二種以上毒品等語，又毒品咖啡包種類繁多、來源各異，並非每種毒品咖啡包內均含有兩種以上毒品成分，有多少比例之毒品咖啡包含有兩種以上成分毒品，亦難推知，本件被告對於扣案之毒品咖啡包內可能含有何種毒品成分、確信程度為何，均有疑義，被告稱不知本案之毒品咖啡包成分為何尚非全不可採；再者證人即本件販售毒品咖啡包予被告之吳博舜亦於本院審理中證稱：被告不知道毒品咖啡包的成分，我也不知道，以目測來說看不到裡面的成分等語(本院卷二第33頁)，是本院認尚難以本件毒品咖啡包有檢出兩種以上毒品成分，即認被告對此主觀上已有預見，而遽認被告應成立毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項意圖販賣而持有第三及毒品而混合二種以上毒品罪並加重其刑，併此敘明。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，卻為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令、且已大力宣導毒品對健康之危害，竟仍意圖販售第二級毒品甲基安非他命、含有第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利，持有大量第二級及第三級毒品，其犯行危害社會治安及國民健康，被告持有之毒品若流入市面，無疑將相當程度助長毒品氾濫，所為實有不該；兼衡被告於本件審理期間，曾經通緝，顯有逃避審判程序之傾向，且於本院審理中一度否認，難認犯後態度良好，惟念被告終能坦承犯行；兼衡被告除本案外，尚有其他為法院判決有罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，復衡被告犯罪時之動機、年齡、犯罪方式，以及被告自述之學經歷、收入、家庭狀況（個人隱私資訊，爰不細列）等一切情況，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

　㈠扣案毒品部分：

　⒈扣案如附表一編號㈡㈢所示之毒品，經送鑑定後檢出含有第二級毒品成分(毒品之成分、純質淨重等資料詳見附表一)，並有高雄市立凱旋醫院110年7月6日高市凱醫驗字第68887號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參(警二卷第47頁)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，連同不能或難能析離，且無析離之實益與必要之外包裝，沒收銷毀之。

　⒉按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查附表一編號㈠所示之毒品，經送鑑定後檢出含有第三級毒品成分(毒品之成分、純質淨重等資料詳見附表一)，並有內政部警政署刑事警察局110年9月27日刑鑑字第1100095280號鑑定書1份(偵卷第167頁至第168頁)在卷可佐，揆諸前開說明，應依刑法第38條第1項規定，連同不能或難能析離，且無析離之實益與必要之外包裝，宣告沒收。

　⒊至上述毒品經送鑑定而耗損部分，既因鑑定而為滅失，自均無庸宣告或收或沒收銷燬。

  ㈡其餘扣案物：

　⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查附表二編號㈢㈣㈦所示之夾鏈袋、電子磅秤，係被告預備用以販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理中供陳在卷(本院卷二第39頁)，本院應依前揭規定，予以沒收。

　⒉附表二編號㈠㈡所示之吸食器、注射針筒，雖為被告所有，惟與本案被告所犯意圖販賣而持有毒品之犯罪事實無關，爰均不予宣告沒收。

　⒊附表二編號㈤㈧㈨之現金2萬2,300元、金融卡、背包，雖為被告所有，惟核與本案無關；另附表二編號㈥之手機，是被告另案販毒所用之物，有臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第14807、21146號起訴書在卷可查，尚無證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第四庭  審判長法　官  陳川傑

　　　　　　　　　                  法  官  陳芷萱

　　　　　　　　　                  法  官  蔡培彥

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表一：

附表二：