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111年度訴字第397號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  温淳儒

指定辯護人  本院公設辯護人林易志

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4252號），本院判決如下：

温淳儒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、温淳儒明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命，是依法列管之毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年9月6日23時至同年月7日1時50分許，以通訊軟體Messenger與林詠森聯絡，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同年月7日2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市鳳山區光遠路與黃埔路口統一超商前，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予林詠森。

二、案經憲兵指揮部臺東憲兵隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告温淳儒（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（見本院卷第121-122頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於上開犯罪事實欄所載之時間、地點交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予林詠森，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我和林詠森是一起合資購買毒品，因為林詠森怕他爸爸發現毒品會打他，所以把毒品放在我這裡，我當天交給林詠森的毒品是他自己的等語。經查：

㈠、被告於110年9月6日23時至同年月7日1時50分許以通訊軟體Messenger與林詠森聯絡後，於同年月7日2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市鳳山區光遠路與黃埔路口統一超商前，交付重量不詳之甲基安非他命1包予林詠森等事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承在卷（見警卷第9-25頁、本院卷第119-121頁），核與證人林詠森於警詢、偵查及本院審理中之證述相符（見警卷第53-63頁、偵卷第39-53頁、本院卷第469-484頁），並有被告臉書與Messenger頁面照片（見警卷第27頁）、被告與溫淳儒Messenger對話紀錄照片（見警卷第29-33頁、第81-83頁）、被告與林詠森Messenger對話紀錄文字紀錄（見警卷第35-37頁）、被告住宿紀錄照片（見警卷第41頁）、監視器影像（見警卷第43-47）、憲兵指揮部臺東憲兵隊110年9月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第67-69頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心110年10月26日憲直刑鑑字第1100080694號函（見偵卷第81頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心110年10月5日鑑定書（見偵卷第83頁）、尿液真實姓名對照表（見偵卷第85頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（見偵卷第87頁）、統一超商黃埔門市-Google地圖查詢資料（見本院卷第39頁）等件在卷可參，故此部分事實，首堪認定。

㈡、證人林詠森於警詢時證稱：（110年）9月6日23時許我先用Messenger打給被告，跟他說我要買安非他命，我們約在鳳山區光遠路與黃埔路口我家旁邊的統一超商見面，被告9月7日2時許開一輛銀色汽車來找我，我看見駕駛是被告就上車，被告從他隨身的包包内拿一包安非他命給我，我就將500元交給被告，完成後我們就各自離去等語（見警卷第59-60頁）。復於偵查中證稱：今日（按，即110年9月8日）我被搜索查扣的毒品安非他命是我跟被告買的，我都是使用Messenger跟被告聯絡，我扣案手機內9月6日到9月7日Messenger的對話內容就是我跟被告買安非他命的對話紀錄。9月6日23時許我先用Messenger打給被告，跟他說我要買安非他命，我們就約在我家旁邊的統一超商（鳳山區光遠路與黃埔路口）見面，被告9月7日2時許開一輛銀色汽車來找我，我走路到現場，我看見駕駛是被告就上車，被告從他隨身的包包内拿一包安非他命給我，我就將500元交給他，完成後我們就各自離去；我回去吃完就說品質不好，才會留下「沒有昨晚的好」的對話（見偵卷第47-51頁）。是證人林詠森於警詢及偵查中均一致證稱其110年9月7日凌晨係以500元之價額向被告購買第二級毒品甲基安非他命。

㈢、觀諸被告與林詠森於110年9月6日23時至7日2時間之Messenger對話內容略以（見警卷第27-33頁）：

    細繹上開對話內容，得見證人林詠森與被告之聯繫時間、會面地點等過程細節與證人林詠森於警詢及偵查中之證述大致相符，足徵證人林詠森警詢及偵查中之證述堪以採信。此外，對照該對話內容與被告、證人林詠森之陳述亦可知，證人林詠森與被告見面並取得毒品後，即傳送「不好」、「可以換？」等內容訊息予被告；而面對證人林詠森之要求，被告先回覆稱「不可能啦」，嗣則改稱「要換明天換給你」。又證人林詠森於偵查中明確證稱該些對話內容是關於毒品交易之對話，可見於案發當日，證人林詠森認被告所交付之毒品品質不佳後，立即聯繫被告反映，並詢問可否更換毒品。易言之，倘若如被告所辯，案發當日被告所交付予證人林詠森之毒品係其等過去所共同合資購買、且原即為林詠森自己所有之毒品，證人林詠森實無再向被告反映毒品品質不佳，並向被告提出要更換毒品之理，被告亦無回應「要換明天換給你」之可能。反係如證人林詠森於警詢及偵查中所證述，該毒品係其向被告所購買，則證人林詠森身為毒品購買者，其向出賣人被告反映毒品品質不佳且欲更換，被告終同意更換之過程，較符常情。是可證被告確係以500元之價額販賣毒品與林詠森無訛。

㈣、再考量上開對話內容顯示之本案交易情節，案發當日0時42分許被告原已向證人林詠森稱「我想睡覺了捏」等語，之後係因應證人林詠森之請求，始繼續等待林詠森前來。然在1時2分至20分許林詠森提出「可以拜託你一下？你可以過來嗎？」、「不敢牽車」情形時，被告即願意在凌晨近2點、前已自陳疲憊想休息之時，特意駕車至證人林詠森住處附近之統一超商與林詠森碰面並交付毒品。觀諸此部分之對話內容及被告行徑，若被告並非有利可圖，又何須大費周章勉強自己即刻與林詠森碰面，此亦可證林詠森於警詢及偵訊時證稱其係向被告購買毒品之證述確屬可採。

㈤、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號刑事判決意旨參照）。如前所述，被告確有向證人林詠森索取500元，並交付甲基安非他命1包之情業經認定如前，而證人林詠森於本院審理時證稱：案發時，我與被告認識2、3個月等語（見本院卷第470-471頁），堪認被告與證人林詠森並非近親摯友。則於政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒品罪係重罪之情形下，若無利可圖，衡情被告當不致輕易將持有之毒品原價交付予證人林詠森之理。是被告將甲基安非他命交付證人林詠森，並向證人林詠森收取500元之行為，當具營利之意思，而屬販賣行為無疑。

二、被告雖辯稱其係與證人林詠森合資購買毒品，然關於二人合資購買毒品之方式，被告於本院準備程序時稱：「（問：合資的量、錢如何計算？）我也忘記那時候的價格是怎樣。」等語（見本院卷第120頁），未能具體陳述與證人林永森之合資購買毒品細節。況證人林詠森於本院審理中證稱：我沒有跟被告一起合資購買毒品過；被警方查到的那1包甲基安非他命不是我的，是被告的等語（見本院卷第477-478頁），亦無從認定被告所辯屬實。至辯護人雖為被告辯護稱由被告與證人林詠森案發當日之對話紀錄，可知證人林詠森有另行向被告借款500元，足見證人林林詠森連500元都沒有，故應無現金得作為購買毒品之價金等語。然查，證人林詠森係於案發當日與被告會面交易後，始傳送「你還在外面？」、「你可以轉五百給我？」、「我剛才忘記去存錢」、「我早上還你」等訊息予被告（見警卷第33頁），是實無從以案發後證人林詠森身上是否仍持有現金款項之情形，遽論證人於林詠森案發當時並無500元之資力。況證人林詠森於本院審理中證稱：我和被告有在打星辰遊戲，我要向被告借50000分、市價500元之遊戲點數等語（見本院卷第476頁），證人所欲借用之標的顯係遊戲點數。而細繹上開訊息，證人林詠森甚至提及「我剛才忘記去存錢」等語，亦顯見證人林詠森在與被告會面「剛才」之時，其身上應尚有款項，僅是忘記去存錢購買遊戲點數而已，是辯護人所述，尚難憑採。

三、另證人林詠森雖於本院審理中改證稱：被警方扣到的甲基安非他命是被告請我的，當天我沒有拿500元給被告，被告開車到我家附近，我上車後被告拿毒品給我，但我沒有拿錢給被告等語（見本院卷第470頁、第475-476頁）。然查，被告於本院審理中亦證稱：（時間）太久了，我忘記我當時所述，我也忘記我當時說我跟被告買這件事，我忘記我為什麼跟被告說品質不好、可不可以換，我不知道（Messenger）我在跟被告說什麼；如果是被告請我毒品的話，我沒有臉跟被告說要換毒品；我當時跟檢察官所述之真實的，沒有要騙檢察官的意思，我現在的記憶就是剛才跟法官所述的這樣，但我現在記憶模糊等語（見本院卷第472-473頁、第479頁、第481-482頁）。故證人林詠森雖於本院審理中改證稱被告係無償轉讓甲基安非他命予己，然其又稱因距離案發時間已久，對於當時與被告聯繫溝通之內容已不復記憶，是無從以證人自陳較為模糊之記憶，即遽認其距離案發時間僅間隔1日、記憶理當較為清晰之警詢與偵查證述情節與事實不符，而為有利被告之判斷。況承上所述，由上開證人與被告間之對話紀錄，其於被告交付毒品後，有向被告詢問可否更換毒品，證人林詠森又於本院審理中稱若被告是無償轉讓毒品，其不可能對被告提出換毒品之請求，此亦與證人林詠森於審判中證述內容，已然矛盾。是無從以證人林詠森於審判中之證述，而動搖本院前揭之認定。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、論罪部分

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告前因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，分別經臺灣臺北地方法院以103年度簡上字第257號判決判處有期徒刑6月、4月（該2罪曾合併定應執行有期徒刑8月）、臺灣新北地方法院以104年度訴字第727號判決判處有期徒刑8月、7月（該2罪曾合併定應執行有期徒刑1年2月）、5月確定，上開各罪嗣經臺灣新北地方法院以106年度聲字第4692號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於107年11月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年2月2日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。檢察官於本院審理時，表示對於載明上開前科之臺灣高等法院被告前案紀錄表並無意見，被告及辯護人亦稱對本院將該前案紀錄表供本院作為判斷累犯與否及量刑之參考沒有意見（見本院卷第500-501頁），應認檢察官就被告構成累犯之事實已主張或具體指出證明方法。故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要件。並審酌被告依本案犯罪情節無量處最低法定刑之可能，亦無情輕法重而有適用刑法第59條減輕其刑規定之情形，被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑並無過苛而超過其所應負擔之罪責之情，自應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

二、科刑部分

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實不足取。並考量被告否認犯行之犯後態度，其販賣對象人數為1人、販賣毒品價額等犯罪手段與情節，及被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內公開揭露，詳參本院卷第500頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

　　按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查未扣案之500元為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官郭武義、甘雨軒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  葉文博

                                      法  官  陳俊宏

                                      法  官  翁瑄禮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  張婉琪

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。