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111年度訴字第648號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  張簡正一

選任辯護人  蘇俊誠律師(法扶律師)         

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20464號），本院判決如下：

張簡正一販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。

未扣案之行動電話壹支（含門號〇九八九八〇八三二四號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。

一、張簡正一明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年10月24日19時22分許，持用其所有之行動電話（序號：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡）與江奇璋持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，雙方旋於同日19時27分許，在高雄市大察區包公廟附近之「全家便利商店」外碰面，由張簡正一交付重量不詳之價值新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命予江奇璋，並收取價金而完成交易。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、程序事項之證據能力部分：

一、關於附表一所示通訊監察譯文：

  ㈠辯護人為被告辯以：本院核發之110年度聲監字第794號之通訊監察書附表係填載「監聽電話：0000000000、類別：市話、手機門號」，則手機門號「0000000000」顯然未經核准監聽，故檢警透過監聽門號「0000000000」而取得被告與證人江奇璋間通訊監察錄音及譯文，應屬非法取得之證據，無證據能力云云（本院卷第162至163頁）。

　㈡查本院核發之110年度聲監字第794號通訊監察書，已明確載明可監聽手機序號IMEI：000000000000000之「行動裝置」，換言之，任何手機門號卡一旦置入前開序號之行動裝置使用，即屬在前開通訊監察書所核准之監聽範圍內。故檢警所取得之通訊監察錄音及譯文，當屬合法取得之證據，有證據能力。

二、關於證人江奇璋偵訊具結之證述：

　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告及其辯護人雖認證人江奇璋於偵查中之證述無證據能力。然查，證人江奇璋於偵查中之陳述既經具結，且被告張簡正一及其辯護人未能釋明有何「顯有不可信之情況」，且於本院審理中已到庭接受交互詰問，賦予被告詰問之機會，依前開說明，應有證據能力。

三、關於證人江奇璋警詢之證述：

    按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述之外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本件被告及其辯護人否認證人江奇璋於警詢中陳述之證據能力。查，證人江奇璋於警詢與偵訊具結後之證述內容一致，已無引用上開證人江奇璋於警詢時所為陳述之必要，依上開說明，前揭證人江奇璋於警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。

四、本判決其餘所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，然均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意作為證據（本判決未引用證人陳坤池、林進貴於警詢及偵訊之陳述作為認定被告有罪之依據，故不贅論證據能力之有無），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。　　

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告固坦承於上開時間、地點與江奇璋見面並交付物品，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當日是江奇璋拿罐裝草藥來給我，我們沒有交易毒品云云（見本院卷第297頁）。辯護人則以：證人江奇璋之證述係受警方誤導，才對被告做不利之證述，且證人江奇璋對於被告是否親自交付毒品，證詞已前後矛盾，有重大瑕疵，自難以其證述內容為被告有罪之認定等語置辯，經查：

  ㈠被告曾使用序號000000000000000之行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡），分別於110年10月24日19時14分及19時22分與江奇璋聯絡，嗣後雙方在高雄市大寮區包公廟附近之全家便利商店見面之事實，業據證人江奇璋於偵查中結證明確（見警卷第97至99頁、偵卷第59至63頁），復據被告坦認在卷（見本院卷第100頁、第297頁），並有附表一所示通訊監察譯文（見警卷第103頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

　㈡被告確有前述販賣甲基安非他命之犯行，業據證人江奇璋於偵查中具結證稱：我與被告的對話內容中，「拿一」就是指1,000元的甲基安非他命；我們在110年10月24日19時14分通話完後，我就前往高雄市大寮區包公廟附近的全家便利商店，到達時再打電話給被告，過了五分鐘左右，被告就騎乘機車過來，並從上衣口袋拿出一包甲基安非他命給我，而我給被告1,000元現金，回去施用後確定被告交付的是甲基安非他命等語明確（偵卷第59至63頁），是證人江奇璋於偵訊時就本案毒品交易之暗語、時間、地點、金額、方式等細節已證述明確。再觀之被告與證人江奇璋通訊監察譯文，對話內容雖未明示購買毒品及其金額、數量，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，其販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易於隱密下進行時，鮮少直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，亦常見未明白言及交易金額、數量，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。是依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟證人江奇璋所言無前後文連貫，單純出現拿「一」乙詞後即相約見面，顯見「一」詞已足使被告對於證人欲購買多少數量之毒品瞭然於胸，復與證人江奇璋前揭證詞相互參照，可證其確實向被告購買甲基安非他命無訛。而被告雖以「拿一」係指拿取一罐糖尿病藥物置辯，然若係為拿取糖尿病藥物，則實無需用如此隱晦之方式對話，故被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

　㈢至證人江奇璋於本院審理時改稱當日並非被告交付毒品，且是以抵銷1,000元之工資作為毒品對價，而與前開偵訊所述有不一致之情，另陳稱係警方叫其要證稱是以現金購買云云（見本院卷第296頁）。然購買毒品之對價究竟係以現金支付抑或以債權為抵銷，均無礙販賣毒品之構成要件成立，警方實無理由要求證人江奇璋特意為「現金交易」之作證內容，是證人江奇璋於本院證稱有遭受警方誘導，實際上當日交易係以抵債方式支付價金云云，實難採信。又證人江奇璋於本院審理時始稱實際交付毒品者非被告本人云云，然此部分業經被告於警詢中，經警方提示附表一所示譯文後，其供承當日確實有與證人江奇璋電話聯繫後，雙方約在大寮區包公廟附近的全家便利商店見面取物（僅辯稱拿糖尿病的藥，而非毒品，見警卷第6頁），與證人江奇璋於偵訊時所述相符，故認此部分應以證人江奇璋於偵訊所為指證當日由被告出面交付毒品並收取價金，完成毒品交易之證詞始為真實可採。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟被告無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故被告有營利意圖甚明。

三、綜上所述，被告所辯，均不足採。從而本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、檢察官並未主張本件被告犯行應論以累犯，亦未就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院毋庸就被告是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定。惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。

三、量刑部分：　　

    被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣甲基安非他命以牟利，所為實應非難，併考量被告犯後否認犯行之犯罪態度，且酌以被告前因施用毒品案件，經本院104年度審訴字第955號、第1908號判決各處有期徒刑11月、1年2月確定，上開2罪復經本院以105年度聲字第608號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經與他罪接續執行，於107年10月25日縮短刑期假釋，並於108年1月20日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見被告素行不佳。惟考量本案販賣毒品實際交易對象為1人，販賣毒品之數量非鉅、金額不高，獲利有限，再衡酌被告於本院審理時自陳之教育程度及家庭經濟生活狀況（涉及被告隱私，不予揭露，詳見本院卷第305頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；查未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），為被告所有用以聯繫犯本案販賣第二級毒品所用之物，業據本院認定如前，並有附表一所示通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時有取得證人江奇璋所交付款項1,000元等情，業據證人江奇璋於偵訊證述甚詳，業如前述，是此係被告為本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，為下列之行為：

一、於110年11月2日12時33分許，以其持用之行動電話（序號：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡）與陳坤池所撥打之公共電話聯繫購毒事宜，雙方旋於同日12時33分後某時許，在被告位於高雄市○○區○○街00號住處碰面，由被告交付價值500元海洛因予陳坤池，並收取價金而完成交易。　　

二、於110年11月5日11時24分許，以其持用之上開行動電話與林進貴持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，雙方旋於同日11時24分後某時許，在被告友人位於高雄市○○區○○路000巷00號住處碰面，由被告交付價值500元海洛因予林進貴，並收取價金而完成交易。　　

    因認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。　　　　

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判決意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉嫌販賣第一級毒品犯行，無非係以被告警詢、偵查中之供述，證人陳坤池、林進貴警詢、偵訊之證述、附表二所示通訊監察譯文等作為依據。　　　

肆、訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有毒品可以販賣給林進貴及陳坤池等語（見本院卷第99頁）。經查：

一、按毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。（最高法院110年度台上字第5058號判決意旨參照）。而關於購毒者陳述之補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之(最高法院109年度台上字第5091號判決意旨參照)。

二、關於被告販賣第一級毒品與陳坤池部分：

　㈠證人陳坤池於警詢中證稱：我於附表二編號1所示譯文中，是想找被告買海洛因，通話結束後10分鐘，我就騎機車到被告住處與被告見面，並且拿500元給被告，被告就把一包海洛因給我，數量約一次吸食的量等語（警卷第58頁）；復於偵查中結證稱：附表二編號一所示譯文中，其實我只是要找被告聊聊天，後來我騎車去他家，他出來之後，我就拿500元給被告，被告就拿一個裝有海洛因的夾鏈袋給我等語（偵卷第111頁）；卻於本院審理改稱：我於附表二編號1所示譯文中，是為了還被告錢，我沒有向被告買毒品，被告也沒有給我夾鏈袋等語（見本院卷第207至209頁）。可見證人陳坤池於警詢、偵訊所為不利被告之證述，與本院審理時之證述內容大相逕庭。況縱依前開證人陳坤池警詢、偵訊之不利被告之陳述部分，仍應審究該不利被告之陳述有無補強證據可資證明。

　㈡而細繹附表二編號1所示證人陳坤池與被告聯繫之通訊監察譯文內容，僅可佐證被告於通話當時表示自己正在家中，尚難就此判斷2人有無見面，或係為何事相約見面，遑論上開內容未見有關於交易毒品、數量或金額之對話或暗語，自難作為補強證人陳坤池於警詢、偵訊所證述之內容。

　㈢綜上，證人陳坤池有上開先後互異其詞而有重大瑕疵之證述內容，且亦無補強證據可資證明證人陳坤池所述為真實，則被告是否販賣第一級毒品海洛因予陳坤池乙節，已非無疑。

三、關於被告販賣第一級毒品予林進貴部分：　　

　㈠證人林進貴於警詢中證稱：我於附表二編號2所示譯文中，是我打電話問被告在哪裡，他告訴我在「文智」那裡，於是我請朋友載我去「文智」那邊找被告，被告看到我之後，就給我一包裝有價值500元海洛因的夾鏈袋，我就拿現金500元給被告，之後我就離開等語（警卷第23至24頁）；於偵查中具結證述：我於附表二編號2所示譯文中，是我打電話問被告在哪裡，被告說他在「文智」家，後來我就請我朋友載我去找被告，我就跟被告說我要買500元的海洛因，並且把500元給被告，被告就拿一包夾鏈袋給我等語（偵卷第15至17頁）；然於本院審理時卻改稱：我不曾向被告買過毒品，因為500元根本不可能買到海洛因，而我當天打電話給被告，是要買早餐給被告吃而已等語（見本院卷第217頁、223頁），其證述前後已相迥異而有瑕疵。　　

　㈡再觀諸附表二編號2所示通訊監察譯文內容，僅能認定被告與林進貴於110年11月5日有電話聯繫，證人林進貴有詢問被告所在何處，其餘無從與任何毒品種類、價格、數量或交易行為之磋商等用語或暗語勾稽，無從由整體通話內容推知其等碰面之目的係買賣毒品，或所交易毒品之種類、數量或價金為何，自難作為補強證人林進貴於警詢、偵訊所證述之內容。

　㈢綜上，證人林進貴於警詢、偵訊及本院審理之證述內容不一致而有明顯瑕疵，且附表二編號2所示通訊監察譯文亦無法補強證人林進貴證詞可信性，則被告於110年11月5日11時24分許是否與證人林進貴有毒品交易之真實性，已屬可疑。

四、綜上所述，公訴人所舉證據，均不足為被告有販賣第一級毒品海洛因之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，是依照前揭法條及說明所示，且本於無罪推定、罪疑唯輕原則，自應認不能證明被告犯罪，而應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

                   刑事第十六庭 審判長法　官  詹尚晃

 　　　　　　　　　                   法  官  孫沅孝

 　　　　　　　　　                   法  官  施君蓉 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

                                     書記官  陳雅惠　　

附表一：

附表二：

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。