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111年度訴字第89號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  陳育洧

選任辯護人  黃俊嘉律師

            陳秉宏律師

            吳龍建律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17092號、110年度偵字第25338號），本院判決如下：

陳育洧犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表所示之物均沒收。

一、陳育洧明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）為毒品危害防制條例第2條所列之第三級毒品，不得販賣，竟與莊禮維、謝玟萱（另行審結）意圖營利，共同基於販賣含上開第三級毒品成分咖啡包之犯意聯絡，由莊禮維以內建通訊軟體「微信」之手機登入微信群組名稱「高雄支援專制小蟲」社群內，透過「行動充電站」之暱稱，向不特定人公開散布販賣毒品咖啡包之訊息，經莊禮維與購毒者聯繫後，再指示陳育洧前往指定地點交易毒品，謝玟萱則負責記帳及協助莊禮維聯繫陳育洧進行毒品交易事宜。嗣經屏東縣政府警察局枋寮分局員警於民國110年5月間實施網路巡邏發現上開訊息，即佯裝買家向莊禮維接洽，俟雙方達成以新臺幣2萬元購買80包毒品咖啡包之約定，莊禮維將聯繫用手機交付予陳育洧，而因莊禮維當時身上僅有18包毒品咖啡包，遂於110年8月11日23時許，在高雄市○○區○○○路000號5樓之1住處，將該18包毒品咖啡包均交予陳育洧，旋由陳育洧於同日（起訴書誤載為109年）23時17分許前往高雄市○鎮區○○○路00號前，將前揭咖啡包交付予到場佯裝為毒品買家之員警，旋為員警當場逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告陳育洧表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見院卷第57頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告陳育洧於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警三卷第173至177頁、警一卷第181至195頁；偵一卷第11至17頁；院卷第55、255頁），核與證人即共同被告莊禮維、謝玟萱於警詢、偵查及審理時之證述相符（見警三卷第3至16、97至101、103至110頁；偵二卷第11至19、25至31頁；院卷第53至59頁），並有微信擷取畫面、手機內通訊軟體對話紀錄、翻拍照片、員警蒐證畫面、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局枋寮分局查獲毒品案初步檢驗報告單、內政部警政署刑事警察局111年1月24日刑鑑字第1108024934號鑑定書、屏東縣政府警察局111年1月27日屏警鑑字第11130463600號函暨所附之鑑定書等相關資料可稽（見警三卷第37至269、273至293、343、451、461至469頁；院卷第73至74、107至111頁），及如附表所示之物扣案可證，足認被告陳育洧上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又，被告陳育洧販賣上開毒品，可獲取相應之利潤，業據其於警詢及審理時供承在卷（見警一卷第185頁），顯見主觀上確有營利之意圖甚明。至附表編號1扣案之毒品咖啡包，雖另經檢驗出含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分，但其純度甚微而未達1％，有內政部警政署刑事警察局111年1月24日刑鑑字第1108024934號鑑定書可憑（見院卷第73至74頁），而無證據證明被告陳育洧主觀上知悉該等咖啡包混合二種以上之第三級毒品，自不論以毒品危害防制條例第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，併予敘明。從而，本案事證明確，被告陳育洧犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按，刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第4391號判決意旨參照）。查，被告陳育洧向員警傳送欲販賣毒品之訊息，經警佯裝買家並相約交易，嗣被告陳育洧依約攜帶毒品至約定地點交付毒品、收取價金時為警查獲等情，業如前述，堪認被告陳育洧本即有販賣上開毒品之犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因該員警實際並無購買毒品之真意，致販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。

　㈡是核被告陳育洧所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另本件無證據證明被告陳育洧販賣第三級毒品前持有之第三級毒品數量，達純質淨重20公克以上，是被告陳育洧本次販賣前持有第三級毒品之行為，不構成犯罪，無為販賣行為所吸收之問題，併予敘明。被告陳育洧與莊禮維、謝玟萱有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢刑之減輕事由

　1.按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本件因被告陳育洧之指證，警方嗣對其毒品上游莊禮維、謝玟萱展開偵查，認為莊禮維、謝玟萱應為被告陳育洧之毒品來源等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局111年4月8日枋警偵字第11130583300號函暨所附之刑事案件報告書可稽（見院卷第203至208頁），足認本件確係因被告陳育洧供出毒品來源後，因而查獲其毒品來源莊禮維、謝玟萱，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。

　2.被告陳育洧已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告陳育洧於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品之犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告陳育洧本件犯行同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等數種減輕事由，爰依刑法第71條第2項，遞減其刑。

　㈣量刑之審酌

　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告陳育洧明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣毒品牟利，且其販賣之毒品種類達兩種以上，販售之金額亦非低，所為實應非難。惟念及被告陳育洧年紀尚輕，且犯後坦承犯行，態度尚可，無前科紀錄，復考量本案販賣毒品數量及預計所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別。再兼衡其自述之智識程度、經濟暨生活狀況（因涉及個人資料保護等隱私權維護，爰不予揭露），暨犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈤被告陳育洧不予宣告緩刑

　　按，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查，被告陳育洧固請求給予改過自新之機會，而被告陳育洧販賣第三級毒品固未生販賣之結果而未遂，然其係透過通訊軟體微信帳號公開散布毒品販售事宜，其經由網際網路擴大毒品之流通，更大程度戕害國民身心健康，行為實不宜輕縱。況本案幸係警員於執行網路巡邏時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，將對社會治安造成之影響甚鉅，為使被告陳育洧知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必要，爰不予宣告緩刑。

三、沒收之宣告

　㈠查獲之毒品部分

　　查，扣案如附表編號1所示之毒品為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　㈡供犯罪所用之物部分

　　查，扣案如附表編號2所示之iPhone 11行動電話1支，係被告陳育洧所持用且供販賣毒品所用之物，為其所自承（見院卷第56至57頁），屬供犯罪所用之物；另附表編號3所示iPhone 7行動電話1支，係被告莊禮維交予被告陳育洧用以聯繫毒品買家之用（見警一卷第183頁），亦屬供犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢至車牌號碼000-0000號普通重型機車，固係被告陳育洧用以騎乘前往約定地點交易毒品（見警一卷第183頁），然該機車僅作為代步工具，尚非專供販賣毒品之交通工具，自不得將該機車宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　方錦源

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　詹尚晃

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥霖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  陳怡秀

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

扣案物附表