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111年度訴字第89號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  莊禮維

            謝玟萱

上  二  人

指定辯護人  林孟乾律師(義務辯護律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18825號、110年度偵字第25338號），本院判決如下：

莊禮維犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。

謝玟萱犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號5至6所示之物均沒收。

一、莊禮維、謝玟萱均明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）為毒品危害防制條例第2條所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟與陳育洧(業經本院判決有罪)意圖營利，共同基於販賣含有前開第三級毒品成分咖啡包之犯意聯絡，由莊禮維以附表編號4所示手機登入通訊軟體「微信」之群組名稱「高雄支援專制小蟲」社群內，透過「行動充電站」之暱稱，向不特定人公開散布販賣毒品咖啡包之訊息，經莊禮維與購毒者聯繫後，再指示陳育洧前往指定地點交易毒品，並提供如附表編號2所示之手機予陳育洧使用，謝玟萱則負責記帳及以附表編號6所示之手機協助莊禮維聯繫陳育洧進行毒品交易事宜。嗣經屏東縣政府警察局枋寮分局員警於民國110年5月間實施網路巡邏發現上開訊息，佯裝買家向莊禮維接洽，俟雙方達成以新臺幣(下同)2萬元購買毒品咖啡包80包之約定，然因莊禮維當時僅有毒品咖啡包18包，遂於同年8月11日23時許，在高雄市○○區○○○路000號5樓之1住處，將該毒品咖啡包18包交付予陳育洧，並由陳育洧於同日（起訴書誤載為109年）23時17分許前往高雄市○鎮區○○○路00號前，欲將前揭咖啡包以每包400元之對價(合計7,200元)，出售予到場佯裝為毒品買家之員警，旋為員警當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物。嗣經陳育洧指認其毒品來源為莊禮維、謝玟萱，警方遂於同年8月26日16時許，持本院法官核發之搜索票前往莊禮維、謝玟萱之前揭住處執行搜索，並扣得如附表編號3至6所示之物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告莊禮維、謝玟萱及辯護人均同意作為證據（見院卷一第57頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，均無違法或不當情事，且與待證事實均具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力；至本案認定事實所引用之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告莊禮維、謝玟萱於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警三卷第9至16頁、第97至110頁；偵二卷第11至19、25至31頁；院卷一第53至59頁；院卷二第83至84頁、第107至108頁），核與證人即共同被告陳育洧於警詢、偵查及審理時之證述相符（見警一卷第13至27頁；偵一卷第11至17頁；院卷一第55頁、第255頁、第283頁），並有微信擷取畫面、FACETIME帳號資訊翻拍畫面、通訊軟體TELEGRAM對話紀錄擷取畫面、手機內照片翻拍畫面、微信暱稱「。」（海綿寶寶圖示）及「行動充電站」之對話紀錄及手機通話紀錄擷取畫面、筆記本記帳內頁、扣案物照片、刑案現場照片、本院110年聲搜字第917號搜索票、屏東縣政府警察局枋寮分局110年8月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、現場搜索照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局111年1月24日刑鑑字第1108024934號鑑定書在卷可稽(見警三卷第31頁、第37至39頁、第41至43頁、第67頁、第71頁、第75至82頁、第117至123頁、第133至141頁、第219至261頁、第271頁、第311頁、第313至317頁、第321至329頁、第331頁、第319頁、第333至359頁、第481至485頁、第491至493頁、第495至505頁；院卷一第73至74頁)，及如附表所示之物扣案可證，足認被告莊禮維、謝玟萱上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告莊禮維、謝玟萱販賣每包毒品咖啡包，可獲利200餘元，販毒所得由其2人共享等情，業據其等於警詢及審理時供承在卷（見警三卷第11頁、第108至109頁；院卷二第107至108頁），並經同案被告陳育洧證述明確(見警三卷第183至185頁)，顯見其等主觀上有營利之意圖甚明。至附表編號1扣案之毒品咖啡包，雖另經檢驗出含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分，但其純度甚微而未達1％，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見院卷一第73至74頁），亦無證據證明被告莊禮維、謝玟萱主觀上知悉該等咖啡包混合2種以上之第三級毒品，自不論以毒品危害防制條例第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，併予敘明。從而，本案事證明確，被告莊禮維、謝玟萱犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按刑事偵查技術上所謂的釣魚者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種釣魚，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告莊禮維向員警傳送欲販賣毒品之訊息，經警佯裝買家並相約交易並達成買賣合致，且被告莊禮維將聯繫用手機、毒品交付同案被告陳育洧至約定地點，於交付、收取價金時為警查獲等節，業如前述，堪認被告莊禮維本即有販賣上開毒品之犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因該員警實際並無購買毒品之真意，致販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。

　㈡按數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人全程參與犯罪所有過程或階段為必要(最高法院111年度台上字第94號判決參照)。查被告謝玟萱基於與被告莊禮維共同販賣毒品之犯意聯絡，負責記帳及協助被告莊禮維聯繫同案被告陳育洧進行毒品交易事宜，即屬共同正犯，基於前揭判決意旨，被告謝玟萱應就本案整體犯行負全部責任。

　㈢是核被告莊禮維、謝玟萱所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另本案無證據證明被告莊禮維販賣第三級毒品前持有之第三級毒品數量純質淨重達5公克以上，是被告陳育洧本次販賣前持有第三級毒品之行為，不構成犯罪，無為販賣行為所吸收之問題，併予敘明。被告莊禮維、謝玟萱與陳育洧有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣刑之減輕事由

　1.被告莊禮維、謝玟萱已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告莊禮維、謝玟萱於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品之犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告莊禮維、謝玟萱本案犯行同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由，爰依刑法第71條第2項規定，遞減其刑。

　2.按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本案被告莊禮維、謝玟萱雖指證綽號「小牛」之真實年籍姓名不詳人士為本案毒品來源，然因線索薄弱，無法查悉其真實姓名年籍及販毒事證等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局111年3月30日枋警偵字第11130559900號函暨所附之員警職務報告（見院卷一第169至171頁），是被告莊禮維、謝玟萱均不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　3.被告莊禮維、謝玟萱及辯護人固請求依刑法第59條予以減刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告莊禮維、謝玟萱於偵查及審判中固均坦認犯行，惟考量其等明知販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同情而認有可憫恕之情，且經前述法定減輕事由遞減輕其刑，難認有法重情輕之情，故不再依刑法第59條規定遞減其刑。

　㈤量刑之審酌

　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告莊禮維、謝玟萱明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣毒品牟利，且其所欲販賣之毒品數量非低，對社會所生之危害較高，所為應予非難。又被告莊禮維係毒品來源，並立於主導地位為主要獲利者，而被告謝玟萱則擔任記帳及共享利益之人，故被告莊禮維之惡性及情節均較被告謝玟萱為重，2人之刑度應有所區隔。惟念及被告莊禮維、謝玟萱年紀尚輕，且犯後始終坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品數量及預計所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，再兼衡其自述之學歷、工作、經濟、生活狀況及被告、辯護人、檢察官之意見（見院卷二第107至109頁），暨犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑。

　㈥被告莊禮維、謝玟萱均不予宣告緩刑

　　按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告莊禮維、謝玟萱固請求給予改過自新之機會，雖渠等販賣第三級毒品尚於未遂階段，然其等係透過通訊軟體微信帳號公開散布毒品販售事宜，經由網際網路擴大毒品之流通，戕害國民身心健康之程度更高，實不宜輕縱，況本案幸係警員於執行網路巡邏時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，將對社會治安造成之影響甚鉅，為使被告莊禮維、謝玟萱知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必要，爰不予宣告緩刑。

四、沒收之宣告

　㈠違禁物部分

　　扣案如附表編號1、3所示之毒品咖啡包均含有第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮），已如前述，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　㈡供犯罪所用、犯罪預備之物部分

　　扣案之附表編號2所示之手機，係被告莊禮維交付同案被告陳育洧用以聯繫毒品買家之用；附表編號4所示之手機，係被告莊禮維販賣毒品所用之物；附表編號6所示之手機，係被告謝玟萱用以聯繫同案被告陳育洧所用之物，均如前述，故均為供犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案如附表編號5所示之筆記本，為被告謝玟萱用以記錄毒品交易之帳簿，為供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

　㈢至車牌號碼000-0000號自用小客車及620-HTC號普通重型機車，固係自被告莊禮維住處所查扣，然被告莊禮維自承僅作為代步工具(見院卷一第56頁)，無證據證明係專供販賣毒品之交通工具，自不得依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。

　㈣其餘扣案物均無證據證明與本案犯罪相關，爰均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　11　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  方錦源

　　　　　　　　　                    法  官  劉珊秀

　　　　　　　　　                    法  官  黃立綸

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　   書記官　陳怡秀　　

附表