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111年度訴緝字第42號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  洪榮志

指定辯護人  本院公設辯護人林易志

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15273號、110年度偵字第21819號），本院判決如下：

丙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號1所示驗餘之甲基安非他命壹包沒收銷燬，扣案如附表編號2所示驗餘之第三級毒品咖啡包壹佰零壹包、如附表編號13所示手機壹支，均沒收。

一、丙○○、莊豐瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，暨明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，簡稱：甲基甲基卡西酮）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylcathinone，簡稱：二甲基卡西酮）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品的共同犯意聯絡，先由丙○○以臉書暱稱「李鑫杰」，傳送「葡萄口味毒品咖啡包」等訊息及微信帳號Z000000000予Ａ（員警另案偵辦之關係人，綽號詳警卷1頁職務報告）。承辦員警發覺該等對話紀錄內容後，即由員警方崧榕於民國110年7月22日，以微信暱稱「高子洋」佯裝買家加入前開微信帳號，而與丙○○使用之微信暱稱「小楊哥」聯絡。並於同日下午2時15分許，與丙○○談妥，以新臺幣（下同）2萬4000元，購買甲基安非他命「半半（約4分之1錢）」及毒品咖啡包「一張（約10

　　0包）」，暨約定於同日下午在高雄市○○區○○○路000號婦女館附近交易。嗣經丙○○與莊豐瑜聯繫，即由莊豐瑜提供毒品及駕駛3568-G5號自用小客車搭載丙○○，於同日下午5時30分許抵達前揭婦女館附近。待喬裝買家之員警楊唐瑋進入該小客車內後，莊豐瑜就將裝有101包毒品咖啡包（

　　附表編號2）之手提袋（附表編號3）交付予楊唐瑋，暨將甲基安非他命1包（附表編號1）交予丙○○，再由丙○○交付予楊唐瑋。楊唐瑋確認毒品後旋即表明警察身分，會同其他員警當場逮捕莊豐瑜、丙○○，並扣得上開甲基安非他命、毒品咖啡包、手提袋，及丙○○販賣本件毒品時供聯絡所用之手機（附表編號13），本次毒品交易因而未遂(莊豐瑜經本院110年訴字855號判決，經上訴現由臺灣高等法院高雄分院111年上訴字911號審理）。

二、案經高雄市政府警察局少年警察隊（簡稱：高市少年警察隊

　　）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力：

㈠、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況

　　，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、被告丙○○(簡稱：被告）及其辯護人，就證人即同案被告莊豐瑜、證人盧芷玲於警詢及偵訊時未具結之陳述，均同意有證據能力（訴字緝卷100頁）。審理時又未提及警偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即同案被告莊豐瑜、證人盧芷玲、方崧榕、楊唐瑋於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，又無不可信之情形。檢察官、被告及其辯護人並稱同意有證據能力（訴緝字卷100頁），證人於偵查中之證述有證據能力。

二、上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人莊豐瑜、盧芷玲、方崧榕、楊唐瑋證述相符，並有員警職務報告、員警與小楊哥微信對話訊息擷取照片（警卷59至64頁）、與李鑫杰臉書對話訊息擷取照片（偵一卷253至257頁）、高市少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片，及附表編號1、2所示高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、刑事警察局鑑定書，暨附表編號1至3、13所示物品扣案可佐。又莊豐瑜於警訊及審理中自承：我與丙○○是共犯，本案毒品以2萬4000元出售，成本2萬元等語（警一卷10頁、訴字卷170頁），堪認被告與莊豐瑜販賣甲基安非他命及毒品咖啡包可從中獲利，而有意圖營利。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠、按陷害教唆，係行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至刑事偵查技術上所謂之釣魚，則指對原已犯罪或具犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。刑法上關於販賣罪，祇要被告原具販賣故意

　　，且已著手販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。查本案係被告丙○○先上網傳送暗示販售毒品咖啡包之訊息，顯有販毒意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，至為灼然，而員警並無購毒真意，乃為查緝犯行始聯繫被告，稽諸前揭說明，應認本案已著手實施販賣毒品而不遂。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，及第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。公訴意旨就毒品咖啡包部分，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟社會基本事實相同，並於審理時告知上開罪名（訴緝卷115頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢、被告持有第二級毒品、持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品未遂、販賣混合二種以上第三級毒品未遂之高度行為吸收，均不另論罪。

㈣、被告與同案被告莊豐瑜就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔

　　，為共同正犯。

㈤、被告以一販賣行為，同時犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，暨同法第35條第1項及第3項前段「刑之重輕，以最重主刑為準」之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。　　

四、刑之加重及減輕：

㈠、被告販賣之咖啡包混合有二種以上之第三級毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。惟本案販賣毒品部分，依想像競合從一重所論之販賣第二級毒品未遂罪，無再依上開規定加重之必要，併此敘明。

㈡、被告已著手販賣毒品，因購毒者無購毒真意而屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢、又被告就本案販賣毒品未遂之犯行，於偵審時自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。

㈣、本案未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，經高市少年警察隊111年2月11日高市警少隊偵字第11170112100號函覆在案（訴字卷59頁）。被告販賣毒品未遂犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。　　

五、審酌被告於偵審時均坦承犯行，且本次販賣毒品行為屬未遂

　　，量刑固應輕於始終飾詞否認及既遂之情形，然本案係與喬裝買家之員警交易時為警當場查獲，並有相關毒品交易對話訊息翻拍照片可佐，檢察官所舉事證甚為明確，原本就不易否認。本件毒品交易又係由被告與佯裝買家之員警聯絡後，再由被告聯絡莊豐瑜（即犯罪之分工）；況且本案販賣之毒品除第二級毒品甲基安非他命外，混合二種第三級毒品之咖啡包的數量已達101包，危害社會之程度，明顯高於一般熟人間零星交易毒品的情形，為此尚難僅因被告自白，就遽認應獲依法減刑後之最低刑的寬典。但被告販毒之對象、毒品數量、未實際收取犯罪所得，危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間。兼衡被告之智識程度、工作、家庭經濟狀況、身體健康情形（均涉個人隱私，詳卷）。及被告於本案行為前，曾於109年間因施用二級毒品經緩起訴及因轉讓二級毒品罪經判處有期徒刑6月確定，而無其他前科之素行（詳卷附前案紀錄表）等一切情狀，就被告所犯之罪，量處主文所示之刑。

六、沒收：

㈠、扣案如附表編號1之甲基安非他命為第二級毒品；毒品包裝袋上殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬

　　。至於鑑驗耗用之毒品已滅失，無庸宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號2含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包共101包，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。送驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收。

㈢、扣案如附表編號13之手機1支，為被告所有及用以聯繫本件      販毒事宜之犯罪工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規      定於本判決宣告沒收。

㈣、扣案如附表編號3之手提袋，酌以員警即證人楊唐瑋證稱：

　　東西從駕駛座方向拿過來，東西用藍色手提袋裝著，裏面放毒品咖啡包等語（偵一卷147頁），即本件交易之毒品咖啡包係裝在手提袋內。兼衡扣押物品清單所載扣案2個手提袋顏色(藍色、灰色），及較深之藍色會近似黑色等情，應認扣案如附表編號3之手提袋為供販賣本案第三級毒品所用之物，且為同案被告莊豐瑜所有。但該手提袋已於同案被告莊豐瑜之判決諭知沒收，且被告對該手提袋並無事實上處分權

　　，無須再依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本判決諭知沒收。

㈤、又同案被告莊豐瑜駕駛之3568M-G5號自用小客車，並非被告及同案被告莊豐瑜所有(詳卷附車籍資料），難認被告對該車有事實上處分權，不予宣告沒收。　　

㈥、其餘扣案物，並非違禁物，亦難逕認係供本案犯罪所用或預備之物，均不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○起訴，檢察官王啟明、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　28　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  葉文博 

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  翁瑄禮

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  洪碩垣

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　28　　日

本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。