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112年度訴字第12號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  林栢宏

選任辯護人  鄭明達律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22168號），本院判決如下：

丙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣陸萬元，及應接受法治教育拾場次。緩刑期間付保護管束。

扣案之Samsung手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。

一、丙○○於民國110年12月7日至111年2月19日間，在其位於高雄市○○區○○街000巷0號住處，使用Samsung手機搭配門號0000000000號上網登入社群軟體Instagram（下稱IG），進而認識代號AV000-Z000000000號之少年（98年2月生，姓名年籍詳卷，下稱A女），其明知A女為未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，以「主人與狗狗調教」之遊戲方式，接續以IG傳送「主人好好調教狗狗」、「狗狗要露出2邊」、「內衣不用脫」、「制服拉開就好」、「整個胸都看到」、「主人喜歡」、「主人用舌頭舔」、「狗狗要讓主人語音調教嗎」、「沒看到小洞」、「坐著雙腿張開來更好」等文字訊息予A女，A女因丙○○之引誘，遂在高雄市住處（地址詳卷），持手機自拍裸露胸部或下體之數位照片而製造猥褻行為之電子訊號後，透過IG傳送予丙○○觀看。嗣因員警偵辦違反兒童及少年性剝削防制條例案件，發現丙○○涉有重嫌，並經刑事警察局電信偵查大隊與高雄市政府警察局婦幼警察隊於111年7月13日7時10分許，持本院所核發之搜索票至丙○○上開住處實施搜索，並扣得丙○○所有之Samsung手機1支（含前揭門號SIM卡1枚）。

二、案經A女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經當事人及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見本院卷第45至46頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、上開事實，業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第43、87頁），核與告訴人A女證述之內容大致相符（見警卷第136至137、177至178頁），並有被告與告訴人之IG對話紀錄擷圖（見警卷第61至109、213至234頁、他卷第293至401頁、彌封袋卷一第8至43頁、彌封袋卷二第59至183頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄（見警卷第19至22頁）、扣押物品目錄表（見警卷第23頁）、被告使用之IG帳號資料及IP使用位址（見警卷第209至212頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑　

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，行為後之法律並無較有利於被告，自應適用其行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。

  ㈡刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限。又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之「被拍攝、製造」，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫、影片或電子訊號等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片、影片或電子訊號，係屬創造照片、影片或電子訊號之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。再同條第2項所謂之「引誘」，係指原無製造猥褻行為圖畫、影片或電子訊號等物品之人，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者。而以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。查被告引誘告訴人「自拍」並傳送之數位照片，內容係要求告訴人拍攝裸露胸部或下體之行為，依社會一般通念，在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦能滿足被告自己之色慾，自屬猥褻行為之電子訊號。是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。被告雖有先後引誘告訴人製造上開猥褻行為電子訊號之行為，惟被告主觀上係基於同一犯意而為，且客觀上係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而各以一罪論，較為合理。

  ㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。查被告於本案行為前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，堪認其係思慮未周致犯本案，又被告犯後終能坦承犯行，且與告訴人及其法定代理人調解成立，告訴人及其法定代理人均具狀請求給予被告緩刑之自新機會，有本院調解筆錄、刑事陳報狀、告訴人之親筆信存卷足憑（見本院卷第63至65、101、105至107頁），是本院斟酌上情，認倘就被告科以法定最低本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

  ㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知告訴人未滿18歲，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，為逞私慾，竟以引誘方式，使告訴人拍攝裸露胸部或下體之照片傳送予其觀看，戕害告訴人之身心健康、潛移偏差之性觀念，致告訴人未來健全人格之養成蒙受負面影響，違反法律保障未成年人身心健全成長之規範意旨，所為應予非難。惟念被告犯後終能坦承犯行，且告訴人及其法定代理人均請求給予被告緩刑之機會，已如前述；兼衡被告犯罪之動機、手段、情節，暨被告自陳之教育程度、健康及家庭經濟狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露，詳見本院卷第55至57、93、113頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ㈤緩刑部分

　  被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可參。考量被告犯後坦承犯行，知所悔悟，並與告訴人及其法定代理人成立調解，告訴人及其法定代理人亦表示宥恕之意，業如前述，故認被告經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，以啟自新。惟本院審酌被告兩性觀念及行為已有偏差，應以附帶條件之緩刑宣告，加強被告之法治觀念，警惕其日後應守法慎行，更能確保其記取教訓切勿再犯，併依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應向公庫支付新臺幣6萬元，並接受有關兩性平權之法治教育10場次。復依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾透過觀護人給予適當之督促，教導正確法治觀念，以收矯正及社會防衛之效。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。　

四、沒收

　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項有關沒收部分，修正為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」先予敘明。

　㈡扣案之Samsung手機1支，係被告安裝IG聯繫告訴人、接收告訴人傳送裸露胸部或下體之照片及儲存該等照片之載具，業據被告供承明確（見偵卷第26頁、本院卷第44頁），核屬告訴人上開照片之附著物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收；而該手機內含門號0000000000號SIM卡1枚，衡情為被告搭配該手機連結網際網路以IG聯繫告訴人並接收告訴人拍攝之猥褻行為電子訊號，核屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至告訴人受引誘而傳送予被告之猥褻行為電子訊號，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收，惟該等電子訊號係儲存於上開手機內，已如前述，是扣案之Samsung手機既經本院宣告沒收，則原儲存於該手機內之該等猥褻行為電子訊號，即無須再予單獨重覆宣告沒收。另卷附上開猥褻行為數位檔案之列印資料，均為警員採證所得，供作本件證物使用，並置於密封資料袋內或已作成隱匿被害人姓名處理之影本，均不予宣告沒收。

　㈢扣案之Taiwan Mobile手機1支，無證據證明與本案犯罪有何關連，亦非違禁物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  詹尚晃

                                      法  官  黃立綸

                                      法　官　王雪君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條：

112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。